la richiesta di risarcimento del danno deve essere respinta atteso che il danno lamentato dalla ricorrente si sarebbe potuto evitare con una tempestiva impugnazione dei provvedimenti asseritamente lesivi, in applicazione dell’art. 1227, comma 2, c.c.
Art. 1227 Concorso del fatto colposo del creditore
Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate.
Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (2056 e seguenti).
La giurisprudenza amministrativa, già prima dell’entrata in vigore del nuovo codice del processo, ha sostenuto che il giudice amministrativo, in applicazione dell’art. 1227 c.c., deve tener conto, in sede di accertamento del danno subito, dell’imputabilità alla condotta negligente dell’istante della mancata proposizione del rimedio costitutivo, in modo tale da escludere la responsabilità dell’amministrazione qualora emerga che il creditore avrebbe potuto evitare il pregiudizio sofferto o parte della stesso usando l’ordinaria diligenza nella difesa del proprio interesse
“In applicazione del principio sancito dall'’art. 1227, comma secondo, c.c., non spetta il risarcimento del danno qualora esso derivi da un provvedimento amministrativo riguardante un terzo ed il ricorrente non si sia attivato impugnandolo tempestivamente. Rientra nella potestà del giudice amministrativo verificare la sussistenza di tale condotta negligente, indipendentemente da qualsiasi eccezione di parte né l'onere di impugnazione può essere negato, invocandosi l'obbligo dell'amministrazione di annullare in via di autotutela il provvedimento lesivo, atteso che essa, al riguardo, è titolare di potestà discrezionale” (Cons. St., sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5183; in senso conforme Cons. St., sez. V, 21 dicembre 2007, n. 6908).
L’art. 30, comma 3, codice del processo amministrativo, ha espressamente disposto che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
Dell’articolo in esame si deve escludere la non applicabilità ratione temporis alla fattispecie perché lo stesso attribuisce forza di norma scritta all’interpretazione che una corrente giurisprudenziale dava all’art. 1227 c.c.,interviene cioè su una materia non normata legislativamente e per questo disciplinata dalla giurisprudenza,sicchè il fatto che esclude la censura di retroattività è l’anteriorità dell’art. 1227,norma che ha dato luogo ad un orientamento giurisprudenziale e poi alla forza di legge attribuita a quell’orientamento.
La norma codifica l’orientamento sopra richiamato della giurisprudenza amministrativa che includeva nell’ordinaria diligenza anche l’esperibilità dei rimedi giudiziari.
In sostanza, la giurisprudenza ha chiarito che “la domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento non impugnato o tardivamente impugnato è ammissibile, ma è infondata nel merito…..” (Cons. St., sez. V, 13 luglio 2010, n. 4522)
Tratto dalla sentenza numero 469 del 9 marzo 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce
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