La rilevanza della prestazione della garanzia a seguito della aggiudicazione è quello di coprire l’eventuale inadempimento e di garantire quindi la corretta esecuzione del contratto

E’ regola generale che la mancata costituzione della garanzia determini la revoca della aggiudicazione e la acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che può poi aggiudicare l’appalto al concorrente che segue nella graduatoria.

le cauzioni e le polizze fideiussorie (che garantiscono la corretta esecuzione del contratto o tengono indenne l’amministrazione aggiudicatrice dai danni che eventualmente dovessero derivare da qualsiasi causa per responsabilità civile) sono contratti accessori, nel senso che seguono, quanto al contenuto del contratto da garantire, la determinatezza o determinabilità del contratto garantito.

Rilevano sul punto i principi desumibili dall’art. 129 del Codice dei contratti pubblici (e già formulati dall’art. art. 30, commi 3, 4, 7-bis, della legge n. 109 del 1994), per il quale “Fermo restando quanto disposto dall'articolo 75 e dall'articolo 113, l'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le stazioni appaltanti da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o di regolare esecuzione”. _Nella specie, l’articolo 7 (sulla cauzione definitiva) del capitolato speciale prevedeva che, a garanzia dell’esatto adempimento, venisse prestata dall’aggiudicataria una garanzia fideiussoria pari al dieci per cento dell’importo contrattuale.

Per la giurisprudenza costante, la mancata presentazione di garanzie e coperture assicurative costituisce giusto motivo di esclusione o di revoca della aggiudicazione: il provvedimento di esclusione da una gara d'appalto costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del disciplinare di gara, che prevede tra i documenti da presentare a pena di esclusione l'impegno di un istituto bancario, o di una compagnia di assicurazione o di un intermediario finanziario, a rilasciare, in caso di aggiudicazione dell'appalto, una fideiussione di un istituto bancario o polizza assicurativa relativa alla cauzione definitiva ed una polizza di assicurazione di cui all'art. 103 del d.P.R. n. 554 del 1999 (in tal senso, Consiglio Stato , Sez. VI, 25 gennaio 2008; Sez. V, 21 aprile 2006 , n. 2267; per la irrilevanza della polizza sottoposta a condizione, Sez. V, 9 settembre 2005 , n. 4642).

Alla luce del principio della necessità della produzione, da parte dell’aggiudicataria, delle polizze assicurative, risulta del tutto conforme al capitolato speciale (e ai principi del buon andamento) il comportamento del Ministero che ha ritenuto di non potere o dovere fornire ulteriori documenti o chiarimenti oltre quelli già messi a disposizione o in visione.

A cura di Sonia LAzzini

 decisione numero 2199 del 20 aprile 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato