escussione legittima della cauzione provvisoria per mancanza requisiti SPECIALI_doverosa applicazione art 48

ATTENZIONE:

ANCHE PER IL CONSIGLIO DI STATO E’ DOVEROSO INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE PROVVISORIA IN APPLICAZIONE DELL'ARTICOLO 48 DEL CODICE DEI CONTRATTI

Legittimo incameramento della cauzione provvisoria per  mancata produzione di prove atte a confermare la sussistenza dei requisiti;

 mancata produzione di prove entro il termine perentoriamente previsto, salvo oggettiva impossibilità, il cui onere della prova grava sull'impresa;

 produzione di documentazione che "non confermi" (nel senso che neghi o che non sia sufficiente a confermare) le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta;

pertanto, posto che il Legislatore intende sanzionare, all'esito negativo della procedura in parola il "comportamento sleale" dell'impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere "azzardato" dichiarazioni non corrispondenti al dato reale, questo comporta che non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dalla lettera di invito preveda il possesso di un determinato requisito ovvero la produzione di una certa dichiarazione "a pena di esclusione", perché possa poi farsi luogo, all'esito negativo della procedura a norma dell'art. 48, all'esclusione ivi disposta”.

PASSAGGIO TRATTO DALLA decisione  numero 1373  del 6 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

In subordine l’appellante contesta la sentenza di primo grado nella parte in cui rigetta l’impugnazione dei provvedimenti di primo grado in quanto dispongono l’escussione della cauzione e la segnalazione dell’esclusione all’Autorità per la vigilanza dei contratti della pubblica amministrazione.

L’appello non è condivisibile nemmeno sotto tali profili.

Il Collegio condivide infatti l’orientamento, già espresso da C. di S., IV, 16 febbraio 2012, n. 810, secondo il quale “negli appalti pubblici, in tema di dimostrazione dei requisiti col meccanismo del sorteggio, ai sensi dell'art. 48 D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163, la sanzione conseguente alla mancata produzione della relativa prova ovvero di una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) è l'esclusione dalla gara, con conseguente incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all'Autorità garante per i provvedimenti di sua competenza, con la conseguenza che l'esclusione interviene: a) sia in ipotesi di mancata produzione di prove atte a confermare la sussistenza dei requisiti; b) sia in ipotesi di mancata produzione di prove entro il termine perentoriamente previsto, salvo oggettiva impossibilità, il cui onere della prova grava sull'impresa; c) sia in ipotesi di produzione di documentazione che "non confermi" (nel senso che neghi o che non sia sufficiente a confermare) le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta; pertanto, posto che il Legislatore intende sanzionare, all'esito negativo della procedura in parola il "comportamento sleale" dell'impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere "azzardato" dichiarazioni non corrispondenti al dato reale, questo comporta che non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dalla lettera di invito preveda il possesso di un determinato requisito ovvero la produzione di una certa dichiarazione "a pena di esclusione", perché possa poi farsi luogo, all'esito negativo della procedura a norma dell'art. 48, all'esclusione ivi disposta”.

Quanto alla segnalazione all’Autorità, l’appellante sostiene che anche la sola sua trasmissione ha un effetto lesivo del suo interesse citando, a sostegno dell’affermazione, C. di S., V, 11 gennaio 2012 n. 80.

Il Collegio non condivide l’orientamento sul quale si basa la tesi dell’appellante, osservando che la stessa è contraddetta da C. di S., IV, 16 febbraio 2012, n. 810, citata prima, nonché da C. di S., VI, 23 febbraio 2012, n. 1010.

La segnalazione all’Autorità di vigilanza dell’esclusione di un’impresa da una gara non produce direttamente un effetto lesivo, ma costituisce l’atto di promovimento di un procedimento in contraddittorio.

Nel caso di esclusione per motivi diversi dal fatto di aver reso dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. r) del d.p.r. n. 207 del 2010), essa stessa costituisce avviso di procedimento che consente all’impresa di presentare all’Autorità proprie deduzioni, ad esempio circa l’avvenuta impugnazione del provvedimento di esclusione (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2008).

Nel caso di esclusione per dichiarazioni false (art. 8, comma 2, lett. s) del d.p.r. n. 207 del 2010), è l’Autorità stessa che comunica all’impresa l’avviso di procedimento ai fini dell’iscrizione nel Casellario informatico e dell’eventuale irrogazione della sanzione pecuniaria (cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 2010).

La lesione si determina, dunque, con l’iscrizione della notizia nel casellario informatico (o con l’irrogazione della sanzione pecuniaria da parte dell’Autorità) e a seguito di un procedimento in contraddittorio nel quale l’impresa può presentare proprie deduzioni.

Il fatto che la misura di pubblicità incida su un interesse oppositivo, come quello concernente l’onore della persona, la cui lesione richiede come misura riparatoria la reintegrazione, non può sovvertire il principio processuale secondo cui l’interesse a ricorrere deve essere attuale.

Afferma, in conclusione, il Collegio che la mera segnalazione di un comportamento all’Autorità da parte della stazione appaltante è priva di efficacia lesiva; la sua impugnazione è quindi inammissibile per carenza di interesse.

a cura di Sonia Lazzini

 decisione  numero 1373  del 6 marzo 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato