è da ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria

a fortiori la mancata produzione, non già della cauzione provvisoria, ma del documento d’identità, non avrebbe potuto dar luogo all’esclusione, ma solo eventualmente al c.d. soccorso istruttorio

Il disciplinare di gara, in ordine alla cauzione provvisoria, stabilisce che “tutte le fidejussioni devono essere accompagnate, a pena di esclusione, da una dichiarazione del sottoscrittore (corredata da documento di riconoscimento in corso di validità) dalla quale risulti l’identità, …”

L’Ricorrente ha fornito una garanzia fideiussoria sottoscritta da due Quadri direttivi di Banca garante, i quali hanno espressamente sottoscritto “nella qualità” in forza di procura notarile, i cui estremi di repertorio e di registrazione sono riportati nella dichiarazione stessa. Ha allegato anche una dichiarazione nella quale specifica che i documenti di identità dei garanti risultano acquisiti all’atto notarile contenente la procura.

La registrazione dell’atto di procura conferisce prova legale della giuridica esistenza e provenienza dal garante e la produzione del documento di identità nulla aggiungerebbe qui al valore della garanzia.

Peraltro, prima del d.l. n.70/2011, con la quale è stato introdotto il comma 1-bis nell'art. 46 del codice dei contratti pubblici, la prevalente giurisprudenza (così fra tante, Cons. St., V, 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la cauzione provvisoria, assolvendo la funzione di garantire la serietà dell'offerta, costituisse parte integrante dell'offerta stessa e non elemento di corredo, sicché la mancata produzione della garanzia giustificava l'esclusione dalla gara; successivamente alla novella del 2011 la giurisprudenza (vd. Cons. St., III, 1 febbraio 2012, n. 493; Tar Lazio, II, 3 gennaio 2013, n. 16) ha chiarito che la disposizione dell'art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici impone una diversa interpretazione dell'art. 75, che valorizza la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rende evidente "l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l'esclusione dalla gara".

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla  sentenza  numero 598 del 10  maggio 2013 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino