poichè la nozione di operatore economico non può essere ristretta unicamente a coloro che siano dotati di un’organizzazione di impresa, l'avvalimento è legittimo anche con un libero professionista
Il ricorso in questione sostiene che il raggruppamento ricorrente doveva comunque essere escluso dalla gara perché l’istituto dell’avvalimento è ipotizzabile solo laddove il soggetto dei cui requisiti ci si avvalga sia un’impresa e non un libero professionista.
L’art. 49, comma 1, D.lgs. 163/2006 dispone: “Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell’articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto.”.
Il riferimento pertanto è genericamente ad altro soggetto in ossequio a quanto previsto dall’art. 48, comma 3, della Direttiva 18/2004 ed un’espressione così generica può essere riferita a tutti compreso un libero professionista.
Peraltro la giurisprudenza ha affermato che: “La facoltà di avvalersi di tale istituto è stata riconosciuta ammissibile anche per integrare requisiti economico – finanziari o tecnici o organizzativi per l’iscrizione agli albi professionali ( Cons. Stato 5496/2011 )” ed è ovvio che per integrare i requisiti di iscrizione ad albi professionali è necessario l’avvalimento di un libero professionista.
Non va poi dimenticato l’ordinamento comunitario non subordina al configurarsi di particolari forme giuridiche la possibilità di partecipare a gare di appalto tanto è vero che anche organizzazioni non profit sono state ammesse a partecipare a gare pubbliche.
Rilevante sul punto anche la sentenza della Corte di Giustizia europea C-305/08 riportata nella memoria dei ricorrenti ove si afferma che la nozione di operatore economico non può essere ristretta unicamente a coloro che siano dotati di un’organizzazione di impresa.
Si veda altresì in merito il contenuto della motivazione della sentenza 5882/2012 del Consiglio di Stato; “la Sezione osserva che è invece orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, pienamente condiviso, che detta normativa consenta anche a soggetti senza scopo di lucro di partecipare alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici alla condizione che esercitino anche attività d’impresa funzionale ai loro scopi ed in linea con la relativa disciplina statutaria, giacché l’assenza di fini di lucro non esclude che tali soggetti possano esercitare un’attività economica e che, dunque, siano ritenuti “operatori economici”, potendo soddisfare i necessari requisiti per essere qualificati come “imprenditori”, “fornitori” o “prestatori di servizi” (cfr. Cons. St., Sez. V, 18 agosto 2010 n. 5815 e 26 agosto 2010 n. 5956, quest’ultima richiamata, nella specie, dal capitolato speciale d’appalto).
Invero, secondo l’art. 1, par. 8, della direttiva n. 2004/18/CE “i termini «imprenditore», «fornitore» e «prestatore di servizi» designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi. Conformemente, per gli artt. 3, co. 19 e 22, e 34, co. 1, lett. a), del codice dei contratti, l’imprenditore, fornitore o prestatore di servizi, rientranti nella definizione di “operatore economico”, è “una persona fisica, o una persona giuridica, o un ente senza personalità giuridica (…), che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti, la prestazione di servizi” ed è ammesso nel novero dei soggetti che possono partecipare alle anzidette procedure.
D’altro canto, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che l’assenza dello scopo di lucro non impedisce la qualificazione di un soggetto come imprenditore e non ne giustifica l'esclusione dalla partecipazione alle gare a priori e senza ulteriori analisi, atteso che la normativa comunitaria, segnatamente la direttiva 2004/18/CE, osta all’esclusione di concorrenti dall’aggiudicazione di appalti pubblici per il solo motivo che essi non abbiano la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche, non avendo inteso restringere la nozione di “operatore economico che offre servizi sul mercato” unicamente agli operatori che sia dotati di un'organizzazione d'impresa né introdurre limitazioni a monte in ragione dell'organizzazione interna dell'operatore stesso, bensì mirando all'apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile sia nell'interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, sia dell’interesse della stessa stazione appaltante. Pertanto, deve ritenersi consentita la partecipazione ad appalti pubblici a soggetti i quali, autorizzati dalla normativa nazionale ad offrire servizi sul mercato, “non perseguono un preminente scopo di lucro, non dispongono di una struttura organizzativa di un'impresa e non assicurano una presenza regolare sul mercato …”; con la conseguenza che la normativa nazionale dev’essere interpretata in senso a ciò conforme e, all'occorrenza, disapplicata (cfr. Corte giustizia CE, Sez. IV, 23 dicembre 2009, causa C. 305/08).”
In virtù di tali argomentazioni, il fatto che i successivi commi dell’art. 49 facciano sempre riferimento all’impresa ausiliaria non si connota di un significato che comporti la conseguenza di escludere tra i soggetti di cui ci si può avvalere di tutti coloro che non abbiano la natura di impresa.
Infine non va dimenticato che il soggetto di cui ci si avvale assume degli obblighi per le prestazioni di sua competenza direttamente con la stazione appaltante e non con il soggetto che si avvale della sua opera come nel caso del subappalto e non si vede per quali ragioni un libero professionista non possa assumersi direttamente tali obblighi.
a cura di Sonia Lazzini
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