dopo maggio 2011_data di entrata in vigore del principio della tassatività delle cause di esclusione_ben puo' una stazione appaltante consentire la presentazione postuma della certificazione di qualità a conferma della possibilità di presentare una cauzione provvisoria dimezzata
Infatti l'intepretazione dell'articolo 75 del codice dei contratti antecedente al predetto principio proponeva che costituendo la cauzione provvisoria parte integrante dell’offerta, la sua mancata produzione avrebbe legittimato l’esclusione dalla gara nonostante l’assenza di una espressa disposizione in tal senso (l’art. 75 cit. non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la cauzione provvisoria non venga prestata, a differenza di quanto stabilito per la mancata prestazione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto)
mentre, all’indomani dell’entrata in vigore della menzionata novella legislativa, che ha aggiunto il comma 1-bis all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie, si è tuttavia imposta una diversa lettura dell’art. 75, in virtù della quale la formulazione letterale della norma – rendendo evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica invece l'esclusione dalla gara – non soltanto impedisce alla stazione appaltante, alla luce della novella, di disporre l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, ma impone la regolarizzazione degli atti, ovvero l'integrazione della cauzione insufficiente (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2012, n. 5203; id., 1 febbraio 2012, n. 493).
ma non solo
nel caso in cui la lex specialis di gara preveda il contrario, la relativa clausola di esclusione essa sarebbe da considerarsi nulla ai sensi dell’ultimo periodo dello stesso art. 46 co. 1-bis D.Lgs. n. 163/2006
si deve pertanto concludere che poichè la specifica fattispecie del dimezzamento della cauzione è disciplinata dal settimo comma dell’art. 75 nel senso di condizionare innanzitutto la fruizione del beneficio alla segnalazione, in sede di offerta, del possesso del requisito, di conseguenza, in accordo con il primo comma dell’art. 46, si rende pienamente ammissibile la successiva integrazione della (sola) documentazione attestante il possesso della certificazione, purché questo sia stato tempestivamente segnalato
passaggio tratto dalla sentenza numero 141 del 28 gennaio 2013 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze
Altro profilo di illegittimità della mancata esclusione della controinteressata dalla gara è ravvisato da Ricorrente Medicale nella decisione della commissione di ammettere Controinteressata Life ad integrare le certificazioni ISO a corredo della cauzione provvisoria, presentata nell’importo dimidiato dell’1%.
La ricorrente principale sostiene che l’omessa produzione delle certificazioni in questione non avrebbe potuto in alcun modo essere sanata, a norma delle previsioni contenute nella lex specialis e degli artt. 46 co. 1-bis e 75 co. 7 del D.Lgs. n. 163/2006; in ogni caso, la documentazione prodotta da Controinteressata, peraltro in copia non conforme, non dimostrerebbe il possesso dei requisiti per beneficiare del dimezzamento della cauzione.
La prospettazione riecheggia l’interpretazione giurisprudenziale dell’art. 75 D.Lgs. n. 163/2006 maturata in epoca anteriore all’introduzione, ad opera del D.L. n. 70/2011, della regola della tassatività delle cause di esclusione dalle procedure di affidamento: interpretazione secondo cui, costituendo la cauzione provvisoria parte integrante dell’offerta, la sua mancata produzione avrebbe legittimato l’esclusione dalla gara nonostante l’assenza di una espressa disposizione in tal senso (l’art. 75 cit. non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell'offerta o di esclusione del concorrente per l'ipotesi in cui la cauzione provvisoria non venga prestata, a differenza di quanto stabilito per la mancata prestazione dell'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto).
All’indomani dell’entrata in vigore della menzionata novella legislativa, che ha aggiunto il comma 1-bis all’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis alla fattispecie, si è tuttavia imposta una diversa lettura dell’art. 75, in virtù della quale la formulazione letterale della norma – rendendo evidente l'intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica invece l'esclusione dalla gara – non soltanto impedisce alla stazione appaltante, alla luce della novella, di disporre l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto, ma impone la regolarizzazione degli atti, ovvero l'integrazione della cauzione insufficiente (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2012, n. 5203; id., 1 febbraio 2012, n. 493).
E non vale sostenere che l’esclusione avrebbe dovuto essere disposta dall’Estav Centro in applicazione dell’autovincolo contenuto nella lex specialis, giacché, ammesso che il disciplinare di gara rechi una prescrizione siffatta, essa sarebbe da considerarsi nulla ai sensi dell’ultimo periodo dello stesso art. 46 co. 1-bis D.Lgs. n. 163/2006.
Anche a non voler condividere in termini assoluti tale indirizzo ermeneutico, si consideri che la specifica fattispecie del dimezzamento della cauzione è disciplinata dal settimo comma dell’art. 75 nel senso di condizionare innanzitutto la fruizione del beneficio alla segnalazione, in sede di offerta, del possesso del requisito, ciò che, in accordo con il primo comma dell’art. 46, rende pienamente ammissibile la successiva integrazione della (sola) documentazione attestante il possesso della certificazione, purché questo sia stato tempestivamente segnalato (in questo senso, si veda anche la determinazione A.V.C.P. del 10 ottobre 2012, n. 4, parte II, par. 5).
4.5.3. Appurata la legittimità dell’iniziativa della stazione appaltante di invitare Controinteressata Life a comprovare il possesso dei requisiti per il dimezzamento della cauzione provvisoria, copia conforme all’originale del certificato UNI EN ISO 9001:2008 n. 675 di Controinteressata Produzione Idrogeno Ossigeno S.r.l., che include anche a Controinteressata Life S.r.l., è stata prodotta dall’odierna controinteressata il 30 agosto 2011, come risulta dal verbale di gara in pari data. Al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, l’attestazione a verbale del ricevimento delle “certificazioni ISO” fa presumere che, sia pure con espressione sintetica, la commissione abbia inteso dare atto del ricevimento di documentazione esaustiva sul piano sia formale, che sostanziale (ivi compresa l’allegazione del documento d’identità, peraltro già acquisito alla documentazione di gara, del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva trasmessa con le copie del certificato); se così non fosse stato, del resto, la commissione avrebbe potuto – e dovuto – disporre un’ulteriore integrazione documentale in ossequio a quanto previsto dal più volte citato art. 46 D.Lgs. n. 163/2006, e questo a maggior ragione ove si consideri che a Controinteressata Life erano stati assegnati tre giorni per l’integrazione documentale, eseguita invece nel corso della medesima seduta.
Si aggiunga infine, circostanza tutt’altro che secondaria, che in effetti la certificazione ISO di Controinteressata Life era già presente nella busta contenente l’offerta tecnica (in allegato alla sezione A), come appurato dalla stazione appaltante in prosieguo di procedura.
si legga anche
AFFIDAMENTO DEI SERVIZI DI ASSICURAZIONE PER RESPONSABILITA' CIVILE VERSO TERZI E VERSO PRESTATORI D' OPERA: va confermata l’aggiudicazione nonostante la presentazione di una garanzia fideiussoria dimezzata, senza la dimostrazione del possesso della certificazione di qualità.
VINCE LA MASSIMA PARTECIPAZIONE POSSIBILE SUL PRINCIPIO DELLA PAR CONDICIO!
per la seconda volta (cfr decisone numero 493 dell’ 1 febbraio 2012) con la decisione numero 5203 del 4 ottobre 2012 il Consiglio di Stato conferma la possibilità per il concorrente di beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria, benché, in sede di gara, non abbia presentato il certificato di qualità aziendale
ma non solo
ATTENZIONE:nella fattispecie non era nemmeno possibile applicare il principio della tassatività delle cause di esclusione ex art 46 1 bis in quanto entrato in vigore DOPO IL BANDO in questione!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
passaggio tratto dalla decisione numero 5203 del 4 ottobre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
Correttamente la Commissione ha ammesso l’appellante alla gara, nonostante avesse prestato la garanzia di cui all’art. 75, comma I, cod. contratti in misura dimezzata pur senza dimostrare il possesso della certificazione di qualità.
In verità, va rilevato che il bando non prescriveva esclusioni per la mancata presentazione di certificazione di qualità, né ciò sarebbe desumibile dall’art. 43 cod. contratti.
Inoltre, seppure la cauzione provvisoria di cui all’art. 75, comma I, sia stata prestata dimezzata del 50% , va rilevato che la norma del codice citata non prescrive l’esclusione dalla gara per tale ragione e, dunque, implicitamente consente la regolarizzazione della cauzione medesima.
In difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, deve ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l’art. 46 comma 1 bis del codice dei contratti, modificato dall’art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70.
Vero è che tale norma è successiva al bando ed all’espletamento della gara in esame, tuttavia essa introduce un principio di portata generale, quale quello della tassatività delle cause di esclusione, già da tempo elaborato dalla giurisprudenza e che rappresenta un’espressione del principio del “favor partecipationis”.
La giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 ha costantemente osservato che nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull'autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza, nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l'obbligo della esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l'amministrazione stessa (Consiglio Stato sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696; T.A.R. Lazio sez. I, 21 luglio 1997, n. 1157)
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