Il Codice dei contratti pubblici ha recepito il consolidato orientamento della giurisprudenza in relazione al collegamento sostanziale, prevedendolo, inizialmente, come causa di esclusione che si aggiunge al collegamento formale di cui all’art. 2359, quando vi sia la prova, sulla base di univoci elementi, che due o più offerte siano riconducibili ad un unico centro decisionale (art. 34 comma 2).
Attualmente il D. Lgs. 163/2006 contempla come causa di esclusione “una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”, da accertare ad opera della stazione appaltante sulla base di “univoci elementi” (cfr. art. 38 comma 1 lett. m-quater e comma 2 del D. Lgs. 163/2006, come modificato dal D.L. 25/9/2009 n. 135 conv. in L. 20/11/2009 n. 166).
L’esistenza di un unico centro di interesse tra due (o più) soggetti distinti, tale da consentire uno scambio di informazioni, esige significativi elementi rilevatori di un collegamento sostanziale tra le imprese, da provare in concreto enucleando elementi oggettivi concordanti suscettibili di generare il pericolo per i principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio dei concorrenti (Consiglio di Stato, sez. V – 19/6/2012 n. 3559).
Tale impostazione si rivela in linea con le statuizioni della Corte di giustizia (sentenza 19/5/2009 - causa C-538/2007), ad avviso della quale una normativa basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti (punto 30). Le amministrazioni aggiudicatrici hanno il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura selettiva: la constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi (punto 32).
6. Nel caso di specie la quantità degli elementi individuati, il loro contenuto non contestato dalla difesa di parte ricorrente e la valutazione complessiva degli stessi suffragano la conclusione nel senso della conoscibilità delle reciproche proposte, e fanno emergere una stretta relazione incompatibile con la contemporanea partecipazione all’appalto.
Infatti è stato acclarato che M_ Norberto (già amministratore unico di RICORRENTE.) è uno dei tre componenti del Consiglio di amministrazione di Alfa costruzioni S.r.l. e pertanto è coinvolto nelle più importanti decisioni sulle iniziative di questa seconda impresa; le due offerte sono state presentate a mano, lo stesso giorno ed ora (presumibilmente da un’unica persona); le dichiarazioni di subappalto sono state verosimilmente redatte dallo stesso estensore (cfr. raffronto doc. 2-bis Comune); il rilascio della fideiussione è stato contestuale da parte dello stesso Istituto di Credito che ha sede a Pralboino (come Alfa Costruzioni) mentre parte ricorrente si è stabilita a Cologno al Serio e pertanto si è plausibilmente avvalsa dello stesso Istituto con l’assistenza della Alfa Costruzioni. In aggiunta la difesa comunale ha dato conto dell’esclusione della ricorrente disposta dal Comune di Milano nel febbraio 2009 per collegamento sostanziale con Alfa Costruzioni Srl e di identica determinazione assunta dall’ALER di Brescia nel giugno 2007.
In conclusione l’amministrazione ha esibito concordanti indizi che depongono a favore di un collegamento sostanziale tra le due imprese.
a cura di Sonia Lazzini
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