è legittima causa di esclusione sbagliare la busta dove inserire il deposito cauzionale provvisorio

ATTENZIONE: SBAGLIARE LA BUSTA DOVE INSERIRE LA CAUZIONE PROVVISORIA E’ CAUSA DI ESCLUSIONE

Il Consiglio di Stato non conferma la sentenza di primo grado con la quale un tale errore non era stato considerato tale da giustificare l'esclusione della procedura

RESTA IL DUBBIO SE QUESTO PRINCIPIO VALE ANCHE DOPO LA TASSATIVITA’ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE IN VIGORE DA MAGGIO 2011

l’inserimento della ricevuta del deposito cauzionale provvisorio nella busta “C”, recante l’offerta tecnico finanziaria, invece che nella busta “B”, “offerta tecnico qualitativa”, implica la violazione di una puntuale e non impugnata disposizione recata a pena di esclusione dalla lex specialis nell’ambito di una gara ratione temporis insensibile alla sopravvenuta disciplina dettata dall’art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, in materia di tassatività delle cause di esclusione

ECCO IL PARERE DEL GIUDICE DI PRIMO GRADO NON CONFERMATO IN APPELLO_ T.A.R. PIEMONTE - TORINO: SEZIONE I n. 00738/2012

<< Con il secondo motivo di ricorso incidentale si lamenta che la ricevuta del deposito cauzionale provvisorio, che secondo la lex specialis doveva essere inserita nella busta “B”, “offerta tecnico qualitativa”, è invece stata collocata dalla Controinteressata s.r.l. nella busta “C”, offerta tecnico finanziaria; inoltre la cauzione provvisoria non è accompagnata dalla dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva prescritta dall’art. 75 co.8; ancora nella busta “C” la ricorrente avrebbe invece inserito una “garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva” per un importo insufficiente rispetto a quanto richiesto dal disciplinare di gara.

La censura, che ripropone anche le argomentazioni anche utilizzate dalla stazione appaltante per escludere la Controinteressata s.r.l. dalla gara (il provvedimento di esclusione, su cui infra è stato a sua volta impugnato), è infondata. Quanto alla cauzione provvisoria, versata regolarmente presso la tesoreria comunale, la relativa ricevuta erroneamente è stata collocata nella busta “C” anzicchè nella busta “B”. Ne discende che la cauzione è stata regolarmente costituita e il prescritto documento è stato regolarmente presentato nei termini di gara, fatta salva la sua erronea introduzione in una busta sbagliata; ciò non ha comportato alcuna lesione della regolarità della procedura (come potrebbe verificarsi ove viceversa erroneamente un documento contenente indicazioni circa l’offerta economica venisse “anticipatamente” inserito nella busta contenente l’offerta tecnica), sicchè non si ritiene che tanto possa portare all’esclusione di un concorrente.

Quanto all’impegno a costituire la cauzione definitiva una piana lettura della legge di gara evidenzia come il richiamo ivi contenuto all’art. 75 del codice dei contratti, con effetti escludenti, sia interamente riferito alla parte che regolamenta la cauzione provvisoria, senza alcuno specifico richiamo all’art. 75 co.8 (cfr- § 6, punto 4), V), 7) del disciplinare) . La disciplina della cauzione definitiva, secondo la legge di gara (cfr. § 11 del disciplinare), è invece interamente dettata in relazione agli obblighi dell’”aggiudicatario” ed alla fase di esecuzione. D’altro canto neppure per le procedure di appalto in senso stretto l’art. 206 del codice dei contratti, per quanto concerne il settore del gas, prevede l’applicabilità del disposto di cui all’art. 75 d.lgs. n. 163/2006.

La censura non può dunque trovare accoglimento.>>

a cura di Sonia Lazzini

decisione numero 266 del 17  gennaio  2013 pronunciata dal Consiglio di Stato