la società formatasi con la scissione, non autonoma requisiti tecnici, deve avvalersi società scindente

è consentito all'impresa che abbia acquisito un ramo d'azienda di avvalersi, ai fini della qualificazione a gara di appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente, atteso che l'istituto dell'avvalimento ha portata generale e l'art. 51 del D. L.vo n. 213/2006, nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell'offerente e del candidato (compresa la cessione del ramo d'azienda), conferma tale interpretazione._

Detto art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006 consente infatti espressamente il subentro dei soggetti risultanti da operazioni di cessione, affitto di azienda, ovvero da trasformazione, fusione e scissione di società durante la gara (in termini Consiglio Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044), previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale.

Poiché nelle gare indette per l'aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione, l'istituto dell'avvalimento ha portata generale ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione, con riguardo al possesso dei requisiti tecnici, in caso di cessione, sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto (Consiglio Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550).

Tanto comporta che, in caso di modificazione soggettiva degli operatori economici che concorrono alla gara mediante cessione, anche se antecedente alla gara sussiste comunque l'obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare il possesso dei requisiti previsti per l'ammissione, non solo nei riguardi dell'impresa subentrante, ma anche, nei riguardi dell'impresa interessata dalla vicenda modificativa, in osservanza del principio della necessaria continuità e/o permanenza dei requisiti necessari per l'ammissione ad una procedura concorsuale.

Tanto premesso, la censura in esame, volta a contestare la tesi che la società madre dovesse avere il possesso in proprio di tutti i requisiti sia di natura generale che speciale per partecipare alla gara, perché l’azienda dopo la scissione fa parte del patrimonio solo del cessionario ed i requisiti tecnici vanno valutati in capo a questi, è quindi da valutare incondivisibile, perché la società formatasi con la scissione, se non è autonomamente in possesso di requisiti tecnici, non può che avvalersi di quelli della società scindente; nel caso di specie trattasi di un dato fatturato specifico relativo alle forniture oggetto dell’appalto presso ospedali o case di riposo per il triennio 2006/2008, che non poteva essere stato svolto dalla società “madre”, in base ad elementare principio logico non costituente interpretazione estensiva della legge di gara, senza essere stata iscritta alla C.C.I.A. per la categoria oggetto dell’appalto per il corrispondente periodo, come previsto dalla legge di gara a pena di esclusione, ai punti III.2.1 e III.2.2., essendo quindi irrilevante quanto previsto nell’oggetto sociale

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione    numero 5803 del  17 novembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato