presunta insufficiente cauzione provvisoria non costituisce motivo di esclusione dell’aggiudicataria

il mutato atteggiamento della giurisprudenza amministrativa nei confronti delle irregolarità della cauzione provvisoria sancisce che il presunto versamento in misura ridotta della cauzione provvisoria non può costituire  motivo di esclusione dell’aggiudicataria

relativamente al primo motivo di ricorso (con il quale si contesta l’illegittima fruizione del beneficio della riduzione dell’importo della cauzione provvisoria sull’asserita non corrispondenza tra i lavori oggetto dell’appalto e le lavorazione assistite da certificazione di qualità) risulta decisivo il mutato atteggiamento della giurisprudenza amministrativa nei confronti delle irregolarità della cauzione provvisoria.

Tra le varie decisioni, si richiama la sentenza n. 493/2012 della III Sezione del Consiglio di Stato, che ha messo in luce come l’art. 75, comma 6°, del D.Lgs. 163/2006, non preveda alcuna sanzione d’inammissibilità dell’offerta o causa di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui non venga interamente prestata la cauzione provvisoria, a differenza di quanto prevede, invece, l’ottavo comma del medesimo articolo 75, con riferimento alla garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto. Di conseguenza, il principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto dal comma 1bis dell’art. 46 citato “impone una diversa interpretazione anche dell’art. 75, valorizzando la diversa formulazione letterale del comma 6, in relazione al comma 8, e rendendo evidente l’intento di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata prestazione della cauzione provvisoria, al contrario della cauzione definitiva, che garantisce l’impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica l’esclusione dalla gara”. Di conseguenza, la disposizione dell’art. 75, comma 6, codice dei contratti va intesa nel senso che l'Amministrazione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato la cauzione di importo inferiore a quello richiesto.

Nella fattispecie in esame, quindi, il presunto versamento in misura ridotta della cauzione provvisoria non costituiva motivo di esclusione dell’aggiudicataria.

passaggio tratto dalla sentenza numero 2314 dell’ 8 ottobre 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania