l’illegittimità della disposta esclusione:l’appello in epigrafe è meritevole di accoglimento laddove ha rilevato una insanabile discrasia (anzi: una vera e propria aporia logica) fra:
- da un lato, la previsione del disciplinare di gara, il cui punto 2.2. prevedeva che “l’importo degli oneri della sicurezza è pari a zero, trattandosi di affidamento di servizi di natura intellettuale” [prescrizione identica era contenuta nel bando di gara, Sez. VI, punto 3, lett. b)]. La previsione in questione doveva essere letta (secondo il senso fatto chiaro dalle espressioni utilizzate) nel senso della complessiva insussistenza di oneri connessi alla disciplina in materia di sicurezza sul lavoro per l’appalto di che trattasi, trattandosi di prestazione di servizi di carattere meramente intellettuale e
- dall’altro, la previsione del medesimo disciplinare di gara, il cui punto 10 prevedeva che “il concorrente (ex art. 86, co. 3-bis e 87, co. 4, ultimo periodo, d.lgs. 163/06) deve indicare e specificare analiticamente a pena di esclusione i propri costi (espressi in euro e non in percentuale) relativi alla sicurezza dell’impresa sostenuti in ottemperanza agli obblighi previsti dal d.lgs. n. 81/2008, che devono risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche del servizio de quo in relazione alle risorse impiegate e non sono soggetti a ribasso”
- la sicura assenza, nell’ambito delle lavorazioni oggetto della gara, di profili di interesse in tema di salute e sicurezza sul lavoro, rendeva inessenziale l’inserimento di una clausola della lex specialis la quale comminava la più grave sanzione (quella espulsiva) a fronte di una violazione meramente formale (quella di dichiarare oneri per la sicurezza, per giunta nella consapevolezza che l’importo dichiarato non poteva che essere pari a zero);
- l’aver comminato la sanzione espulsiva a fronte di un onere meramente formale e, per di più, sostanzialmente inutile, palesava l’evidente irragionevolezza della previsione di cui al punto 10 del disciplinare di gara (disposizione che, verosimilmente, costituiva il frutto di un mero refuso dei compilatori della normativa di gara, ovvero il residuo di testi precedentemente utilizzati).
l’esclusione da una gara pubblica può legittimamente essere disposta ove il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali dell'Amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti e la carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione, che giustifica detta esclusione, deve in primo luogo riferirsi all'offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l'impegno dell'aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante, costituendo il canone dell'utilità delle clausole e della necessità di evitare inutili appesantimenti, nonché di garantire in massimo grado la partecipazione dei concorrenti, nel rispetto della par condicio, metodo operativo ed interpretativo irrinunciabile (Cons. Stato, V, 28 febbraio 2011, n. 1245).
Tuttavia, nel caso in esame, non ricorreva alcuna fra le richiamate condizioni ‘legittimanti’, atteso che:
- nessun interesse sostanziale dell’amministrazione poteva essere in concreto tutelato da una clausola la quale imponeva un onere dichiarativo meramente formale a fronte di un dato sostanziale (l’assenza di oneri per la sicurezza) di fatto pacifico in relazione all’oggetto dell’appalto;
- riconoscere il c.d. ‘soccorso istruttorio’ a un soggetto (quale la Italsocotec) il quale era stato verosimilmente indotto in errore da clausole della lex specialis dal contenuto di fatto opposto e aveva prescelto l’opzione maggiormente conforme a canoni di ragionevolezza e alla stessa ratio legis non avrebbe certamente alterato la par condicio concorrenziale, ma avrebbe – al contrario – rappresentato un comportamento del tutto auspicabile nell’ottica del favor participationis.
E infatti, anche prima della positivizzazione (ad opera del decreto-legge n. 70 del 2011) del principio di tassatività delle clausole di esclusione nell’ambito delle pubbliche gare, la giurisprudenza aveva fissato il principio secondo cui le clausole della lex specialis, ancorché contenenti comminatorie di esclusione, non possono essere applicate meccanicisticamente, ma secondo il principio di ragionevolezza, e devono essere valutate alla stregua dell’interesse che la norma violata è destinata a presidiare per cui, ove non sia ravvisabile la lesione di un interesse pubblico effettivo e rilevante, deve essere accordata la preferenza al favor partecipationis (in tal senso: Cons. Stato, III, 12 maggio 2011, n. 2851; id., VI, 8 marzo 2010, n. 1305).
a cura di Sonia Lazzini
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