il termine di dieci giorni per evitare escussione cauzione provvisoria è perentorio

occorre rilevare che l’art. 48 del codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 163/2006) richiede che le imprese sorteggiate (e, in diverso momento, l’aggiudicatario e il concorrente secondo classificato) "comprovino" entro dieci giorni dalla data della richiesta - termine che è da ritenere perentorio,

salvo il caso di oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità - il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito (da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).

Poiché la legge stabilisce espressamente che l’esclusione dell’impresa dalla gara è disposta “quando tale prova non sia fornita” si deve ritenere, in conformità a quanto previsto nel caso specifico dal bando di gara, che tale prova sia stata fornita nei termini in quanto inviata entro i dieci giorni previsti dalla legge, anche se pervenuta il giorno successivo alla scadenza del medesimo

Il terzo motivo va respinto, essendo stato fondato su una lettura del disciplinare di gara volto ad estendere le dichiarazioni a soggetti diversi da quelli previsti dalla legge, prevedendo addirittura l’esclusione dell’impresa che non vi ottemperi: le cause di esclusione dalle gare sono, invero, tipiche e tassative in considerazione del fatto che possono comprimere posizioni di diritto soggettivo garantite dal diritto comunitario e dalla Costituzione, quali la libertà di concorrenza e la capacità negoziale. Dal principio di tassatività discende l’impossibilità per la stazione appaltante di prevedere requisiti soggettivi di partecipazione ulteriori e diversi e più restrittivi di quelli indicati dalla legge. Ne consegue che, in presenza di un’equivoca formulazione del bando o del disciplinare di gara, recante i requisiti di partecipazione, è corretto l’operato della stazione appaltante che abbia interpretato la disposizione nel senso di richiedere esclusivamente i requisiti soggettivi previsti dalla legge e non quelli non rientranti nella discrezionale potestà della stazione appaltante (in questo senso Cons. Stato sez. V, sentenza n. 3213 del 21.5.2010; TAR Sicilia - Catania, Sez. III, sentenza 17.1.2012, n. 130).

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza  numero 2347 del 17 settembre 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano