le imprese – che avevano presentato la propria offerta dichiarando l’intenzione di costituirsi in forma di raggruppamento temporaneo – avevano, successivamente all’aggiudicazione provvisoria, manifestato la volontà di costituire una società di progetto: ipotesi avvallata dall’amministrazione, che, nonostante quanto dedotto dalle ricorrenti, sostiene di aver fornito tutti i chiarimenti a ciò necessari.
A prescindere dall’accertamento della veridicità di tale affermazione, ciò che rileva in concreto è la circostanza, non smentita dalle imprese ricorrenti, della mancata produzione della documentazione relativa alla costituzione di tale società, in ordine alla quale a nulla rileva l’asserita mancata comunicazione dei chiarimenti richiesti, del tutto generici.
Diversamente opinando lo spirito della norma risulterebbe frustrato, in quanto il termine di vincolatività dell’offerta finirebbe paradossalmente per trasformarsi in un’opportunità per l’aggiudicatario di liberarsi da ogni impegno contrattuale assunto in sede di presentazione dell’offerta: basterebbe, infatti, allo stesso procrastinare la produzione dei documenti necessari alla stipula per poi poter invocare la sopravvenuta scadenza del termine per la produzione della documentazione e svincolarsi da ogni obbligo assunto con la presentazione dell’offerta.
In altre parole, come costantemente affermato dalla giurisprudenza in argomento, “Qualora la prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delle dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, si deve procedere all'esclusione del concorrente dalla gara e all'escussione della cauzione provvisoria. Quest'ultima conseguenza ha la funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possesso dei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così da assicurare l'affidabilità dell'offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà del comportamento del concorrente. Pertanto, la mancata dimostrazione, nel previsto termine legale, del possesso dei requisiti prescritti dal bando, legittima l'esclusione dalla gara e, quale automatica conseguenza discendente ex lege , l'escussione della cauzione senza che possa darsi positivo rilievo né al carattere psicologico della violazione né all'effettivo possesso dei requisiti da parte dell'impresa, ovvero alla produzione di documenti prescritti” (le parole sono della sentenza T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 02 marzo 2009 , n. 2113).
Nel merito, quindi, la questione risulta essere incentrata sulla riconducibilità a fatto del raggruppamento ricorrente dell’impossibilità di addivenire all’aggiudicazione definitiva quale conseguenza della mancata produzione della documentazione a tale fine necessaria, espressamente richiesta dalla stazione appaltante e mai prodotta.
Tutto ciò evidenzia come in effetti i termini contrattuali della particolare concessione oggetto di gara non potessero, nemmeno nel gennaio 2009, ritenersi puntualmente definiti, ma ciò non è comunque sufficiente ad escludere che sussistesse comunque l’obbligo, in capo alla ricorrente ed alle altre imprese consociate, di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi come richiesto dalla stazione appaltante, potendosi chiaramente evincere, sia dal capitolato speciale, che dall’offerta i cui contenuti sono stati specificati in sede di incontri bilaterali, come le condizioni atte a garantire l’equilibrio economico finanziario non avrebbero dovuto condizionare l’aggiudicazione definitiva. Esse avrebbero dovuto incidere solo sull’eventuale successiva stipulazione del contratto, in sede della quale, laddove non ancora realizzatesi, sarebbero state incluse apposite clausole idonee a consentire all’offerente di sottrarsi, nel caso di impossibilità del concretizzarsi delle stesse, agli obblighi assunti senza alcuna responsabilità per inadempimento.
A prescindere, quindi, dall’entrare nel merito della coerenza del comportamento tenuto dalla capogruppo che il 4 novembre 2008 ha proposto – al fine di favorire il coordinamento della procedura di gara con le pratiche finalizzate al rilascio dell’autorizzazione all’allacciamento del realizzando raccordo alla rete ferroviaria italiana – di differire di ulteriori 90 giorni il termine di validità dell’offerta presentata in sede di gara (e pari a 180 giorni dalla presentazione dell’offerta) e solo pochi giorni dopo, il 10 novembre 2008 – rilevato l’intervenuto decorso del termine di 180 giorni senza che sia intervenuta alcuna proroga dello stesso, né alcuna proposta di differimento del termine da parte della stazione appaltante e ravvisata, allo stato, l’impossibilità di addivenire alla definizione della pratica per il rilascio dell’autorizzazione al raccordo – ha manifestato la volontà, ai sensi dell’art. 11 del d. lgs. 163/06, di avvalersi della facoltà di svincolarsi dalla presente procedura, tale ultima opzione non può essere ritenuta legittima.
Ciò in considerazione del fatto che, per quanto sopra rappresentato, il decorso del termine di 180 giorni per la aggiudicazione definitiva non può che essere imputato al raggruppamento offerente, che non ha adempiuto all’onere di dimostrare il possesso dei requisiti soggettivi, a nulla rilevando che contemporaneamente fosse in discussione anche la ben diversa questione della esatta definizione delle condizioni del contratto, che avrebbe comunque dovuto avvenire nella successiva fase di stesura delle clausole del contratto.
a cura di Sonia Lazzini
Nessun commento:
Posta un commento