certificazione non ancora ottenuta:si all’esclusione ma non all’escussione
in quanto la società non ha dichiarato nulla di diverso e di più di ciò di cui era realmente in possesso
La Commissione ha dunque ritenuto la documentazione trasmessa non idonea a comprovare la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica stabiliti dal bando e dal disciplinare di gara, trattandosi di certificazione acquisita in data posteriore alla scadenza del bando di gara
<< Il dato letterale della norma appare chiaro circa l’inapplicabilità delle sanzioni nei casi, in cui un’impresa in buona fede abbia errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di avere il requisito in realtà carente o contestato.
Come rilevato dal Tar, in tali evenienze, nelle quali l’impresa non ha dichiarato nulla di diverso e di più di ciò di cui è realmente in possesso, ma ha errato nel valutare sufficiente il requisito posseduto, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell’impresa dalla gara.>> (decisione numero 3981 del 23 giugno 2006 pronuciata dal Consiglio di Stato)
di Sonia LAzzini
Peraltro il controllo del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 48, comma 2, del codice dei contratti pubblici attiene alla prova del possesso dei requisiti stessi ed alla conformità alle dichiarazioni rese; nel caso di specie la ricorrente ha allegato la copia della certificazioni, risultate però acquisite successivamente alla data di presentazione dell’offerta, nonché alla data di scadenza del bando di gara
In sede di comprova non è dunque emersa una non conformità alle dichiarazioni rese, quanto piuttosto la dimostrazione del non possesso dei requisiti, da parte della provvisoria aggiudicataria, alla data di presentazione dell’offerta
Ciò costituisce legittimo motivo di esclusione dalla gara, quand’anche vi sia stata un’erronea ammissione alla medesima. Giova, a questo riguardo, considerare anche che il vizio di eccesso di potere per contraddittorietà non può essere dedotto utilizzando come tertium comparationis atti illegittimi.
Al contempo, peraltro, legittimamente la Stazione appaltante non ha irrogato alla Ricorrente le sanzioni previste dal citato art. 48 (e cioè l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’A.V.C.P.), in quanto la società non ha dichiarato nulla di diverso e di più di ciò di cui era realmente in possesso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981).
Ed invero, seppure, nella dichiarazione allegata all’offerta, Ricorrente ha effettivamente dichiarato, con riguardo alla certificazione degli apparecchi alle norme della direttiva 2004/22/CE MID, alla certificazione degli apparecchi offerti alle norme della direttiva 1989/336/EEC “EMC” ed alla certificazione degli apparecchi offerti di grado di protezione (IP) in conformità della norma EN 60529 «di avere terminato le prove relative alla certificazione del prodotto presso l’Istituto Giordano», mentre il bando, tra le condizioni di partecipazione, al punto III.2.3), richiedeva il possesso di siffatta certificazione, purtuttavia la Commissione, nella seduta del 25 ottobre 2011, ha «accerta-(to)- la regolarità della documentazione amministrativa presentata dal concorrente in relazione a quanto stabilito nel disciplinare di gara e pertanto dichiara-(to)- la Ricorrente Group S.r.l. ammessa alla gara».
SI LEGGA ANCHE
decisione numero 3981 del 23 giugno 2006 pronuciata dal Consiglio di Stato
<< Si ricorda che gli atti impugnati sono stati annullati per l’errata applicazione dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109/94.
Tale comma prevede una verifica a campione tra i partecipanti alle gare di appalto per lavori pubblici, estesa all’aggiudicatario e al secondo classificato, per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, richiesti nel bando di gara; con la medesima disposizione viene stabilito che “quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7”.
Nel caso di specie, le misure previste dalla citata norma sono state applicate alla ricorrente, solo perché non aveva i requisiti per partecipare alla gara, e non per aver reso dichiarazioni non veritiere o per non aver risposto alla richiesta prevista dal citato comma 1 quater.
Il dato letterale della norma appare chiaro circa l’inapplicabilità delle sanzioni nei casi, in cui un’impresa in buona fede abbia errato in ordine alla interpretazione del bando o della normativa generale ed abbia ritenuto di avere il requisito in realtà carente o contestato.
Come rilevato dal Tar, in tali evenienze, nelle quali l’impresa non ha dichiarato nulla di diverso e di più di ciò di cui è realmente in possesso, ma ha errato nel valutare sufficiente il requisito posseduto, non ha senso irrogare sanzioni che vadano oltre la fisiologica esclusione dell’impresa dalla gara.
Si trattava, peraltro, di una norma entrata in vigore da oltre un anno e in relazione alla quale era già stata emanata un circolare del Ministero dei lavori pubblici, che chiariva come la verifica a campione dovesse riguardare solo le imprese ammesse a concorrere, e non anche le imprese escluse, come la ricorrente.
Tale circolare del 25 ottobre 1999 è antecedente alla data dell’impugnato provvedimento (19-1-2000).
Tale interpretazione è stata poi ribadita dall’Atto di regolazione dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici n. 15 del 30-3-2000.
Il Tar ha evidenziato che, essendo tale atto successivo alla data dell’impugnato provvedimento, l’errore commesso dall’amministrazione doveva ritenersi scusabile.
Si rileva che la scusabilità dell’errore deve essere, invece, esclusa perché il dato letterale delle norme appariva chiaro anche prima dei citati atti interpretativi e perché comunque il Ministero aveva fornito la corretta interpretazione fin dal 1999.
Va, inoltre, rilevato che nello stesso Atto di regolazione dell’Autorità di vigilanza si fa riferimento all’esercizio dei poteri di autotutela in caso di errore nell’applicazione del citato art. 10, comma 1 quater.
L’INAIL ha fatto presente di aver deciso di attendere l’esito del giudizio, senza uniformarsi all’Atto dell’Autorità, che non ha il carattere dell’interpretazione autentica e vincolante.
Pur essendo vero che gli atti di regolazione dell’Autorità di vigilanza non hanno alcun carattere vincolante, la decisione dell’INAIL di attendere l’esito del giudizio implica la scelta di non esercitare i propri poteri di autotutela.
Anche tale scelta va valutata ai fini della configurabilità, o meno, dell’errore scusabile, in quanto è evidente come il danno sarebbe stato inesistente, o comune attenuato, se a breve distanza dall’adozione dell’atto impugnato l’INAIL avesse fatto uso dei propri poteri di autotutela, invece non esercitati neanche dopo la archiviazione della segnalazione da parte dell’Autorità di vigilanza, avvenuta il 5 giugno 2000.
Il fatto che tali poteri non siano stati esercitati dopo l’Atto di regolazione dell’Autorità di vigilanza e neppure dopo l’archiviazione della segnalazione da parte della stessa Autorità conferma l’assenza di scusabilità dell’errore, e della scelta di “tenere fermo l’errore”.
In generale, va rilevato come, prima delle novità giurisprudenziali e normative in seguito alle quali sono stati eliminati i limiti “angusti” entro cui la p.a. poteva essere chiamata a rispondere in via risarcitoria, prevaleva una prassi tendente ad una netta separazione tra contenzioso ed amministrazione attiva: dopo aver concluso il procedimento amministrativo e in presenza di contestazioni mosse in sede giurisdizionale, l’amministrazione si limitava a difendersi in giudizio, attendendone l’esito.
Oggi, la mera attesa dell’esito del giudizio può a volte esporre l’amministrazione alla condanna ad un consistente risarcimento del danno; ciò comporta che l’amministrazione deve saper valutare autonomamente le contestazioni al fine di verificare se ricorrano, o meno, i presupposti per l’esercizio dei poteri di autotutela.
Nel caso di specie, ha errato l’amministrazione a ritenere che tali presupposti non sussistessero soprattutto dopo l’Atto di regolazione dell’Autorità di vigilanza.
Sulla base di tali considerazioni deve, quindi, ritenersi sussistente l’elemento della colpa dell’INAIL, non essendo, invece, necessario accertare per la p.a. come apparato anche la colpa grave, come erroneamente dedotto dall’INAIL (è pacifico che le amministrazioni rispondano a titolo di colpa, anche lieve, senza che sia necessario che emerga la gravità della colpa).>>
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