la mancata presentazione della domanda di partecipazione non può ritenersi circostanza indefettibilmente ostativa all’ammissibilità dell’impugnazione del bando di gara.
Ed invero, nel caso in cui le clausole del bando di gara pubblica siano "ex se" immediatamente lesive e tali da precludere la partecipazione alla procedura comparativa, la presentazione della domanda di partecipazione finisce con essere un adempimento inutile meramente formale cui seguirebbe l'estromissione dalla gara con appesantimento della tutela dell'interessato obbligato ad aspettare l'esclusione dalla gara, onde impugnare anche tale provvedimento.
Non appare conforme alla piena esplicazione del diritto alla difesa e del diritto di libertà di iniziativa economica privata, nonché del principio di libera concorrenza, subordinare la legittimazione di un soggetto, sostanzialmente leso in via immediata da una clausola del bando che gli preclude la partecipazione alla gara, al mero formalismo della presentazione di una domanda che ne comporterebbe l' esclusione (C.d.S., V, n. 2339 del 2012).
Occorre allora verificare se le clausole impugnate possano ritenersi immediatamente lesive.
L'onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le sole clausole che concernono i requisiti soggettivi di partecipazione dei soggetti interessati, che risultino esattamente e storicamente identificate, preesistenti alla gara stessa, e non siano suscettibili di essere condizionate dal suo svolgimento (e, perciò, in condizioni di ledere immediatamente e direttamente l'interesse sostanziale del soggetto che ha chiesto di partecipare alla procedura), nonché quelle che impongono oneri incomprensibili o manifestamente sproporzionati, come tali immediatamente ostativi alla partecipazione alla gara.
Ogni diversa questione riguardante l'assunta illegittimità della procedura di gara può e deve essere dunque proposta unitamente agli atti che delle clausole dimostratesi lesive fanno diretta applicazione (provvedimento di esclusione o dell'aggiudicazione del contratto o di altro provvedimento che segni comunque, per l'interessato, un arresto procedimentale), atteso che sono essi atti che rendono attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato.
Pertanto, sussiste l'onere di immediata impugnazione del bando di gara o lettera d'invito solo in relazione alle clausole che impediscono in limine la partecipazione alla procedura di determinati soggetti - e non richiedano alcuna significativa attività interpretativa né dei destinatari del bando, né degli organi dell'Amministrazione che ne debbano fare applicazione (Consiglio Stato, sez. V, 7 novembre 2007, n. 5776) -, sicché, in tutti gli altri casi deve ritenersi tempestiva l'impugnazione della lex specialis contestualmente a quella degli atti che di essa fanno applicazione, atteso che solo questi ultimi identificano il concorrente leso e rendono attuale e concreta la lesione della relativa situazione soggettiva in relazione all'eventuale esito negativo della gara, mentre anteriormente la lesività delle clausole contestate resta sul piano dell'astrattezza e potenzialità (Consiglio Stato, sez. V, 4 marzo 2008, n. 901).
In detta tipologia di clausole non rientra la scelta del controverso criterio di attribuzione del punteggio dell’offerta tecnica in relazione alle prestazioni supplementari ed al complesso organizzativo del concorrente, atteso che una tale scelta non può di per sé, sulla base di una valutazione ex ante, essere considerata immediatamente lesiva in quanto la lamentata illegittimità del criterio valutativo si manifesta esclusivamente in connessione con la effettiva attribuzione dei punteggi, a sua volta derivante dal concreto svolgersi della gara sulla base delle offerte effettivamente presentate
Quanto poi alle clausole del bando, del capitolato e del disciplinare, che inseriscono l’obbligo di rispettare la disciplina del c.c.n.l. di categoria in relazione alla salvaguardia ed alla tutela occupazionale, tenuto conto che la lettura complessiva della disciplina di gara converge verso l’applicazione integrale dei contenuti precettivi cristallizzati nella contrattazione collettiva, le stesse non appaiono dotate di incomprensibilità tale da impedire la concreta ed effettiva formulazione dell’offerta.
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