In breve, l’escussione della cauzione provvisoria vale, come chiarito dalla citata giurisprudenza, unicamente ad identificare ed a quantificare fin dall’origine la conformazione e la misura della responsabilità patrimoniale del partecipante alla gara, conseguente all’inadempimento dell’obbligo assunto con la sottoscrizione del Patto di Integrità
le finalità pubblicistiche cui sono preordinati i principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa, i quali, nella specie, possono sintetizzarsi nell’esigenza di individuazione del “giusto contraente”, implicano che al loro rispetto sia vincolata non soltanto la pubblica amministrazione, ma anche coloro che intendono partecipare alla gara, incombendo su questi ultimi l’obbligo di presentare offerte che, al di là del loro profilo tecnico-economico, devono avere le caratteristiche della compiutezza, della completezza, della serietà, dell’indipendenza e della segretezza
L’infondatezza, infine, della censura mossa al provvedimento dell’Autorità dei Lavori Pubblici di annotare, a carico della ditta della ricorrente medesima, nel Casellario Informatico delle Imprese il motivo di esclusione dalla gara in questione- discende dalla considerazione dell’indubbia utilità che può avere, a tutela concreta dell’interesse pubblico al corretto affidamento degli appalti pubblici, la conoscenza di situazioni, già verificatesi in altri procedimenti ad evidenza pubblica, che siano caratterizzate, come nella specie, da accertata violazione dei principi di segretezza e di indipendenza delle offerte
Ricorso per l’annullamento
del bando di gara n° 91/2005 del Comune di Milano; del patto di integrità allegato a detto bando, in parte qua; del provvedimento 28/12/2005 di esclusione dalla gara, di segnalazione all’Autorità di Vigilanza e di escussione della cauzione; del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara; del provvedimento dell’Autorità intimata di annotazione nel casellario informatico della disposta esclusione; di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali;
Sostiene, in sintesi, richiamando giurisprudenza di questa Sezione (cfr. ad es. n° 4170 del 25 maggio 2005), che l’erroneità degli atti e provvedimenti del Comune di Milano qui contestati discenderebbe dall’illegittimità, sia del bando di gara, sia del citato “patto di integrità”, laddove essi introducono un nuova fattispecie di esclusione dalla gara, in violazione di quanto prevede tipicamente l’art. 10, comma 1-bis, della legge n° 109/1994, che fa riferimento espressamente alla sola fattispecie del “controllo” di cui al secondo comma dell’art. 2359 c.c.
Sostiene, ancora, che sarebbe illegittima la determinazione di escussione della cauzione perché unilateralmente prevista dal c.d. patto di integrità, al di fuori delle ipotesi normativamente disciplinate dalla legge n° 109/1994, e comunque in contrasto con i principi di tassatività, tipicità e nominatività dettati dall’art. 1 della legge n° 689/1981.
Afferma, infine, che sarebbe viziata anche la determinazione dell’Autorità di annotazione del motivo di esclusione dalla gara in questione della ricorrente nel casellario informatico delle imprese perché contrastante con la disposizione dell’art. 27, lettara t), del DPR n° 34/2000, non potendosi ritenere utile il contenuto di detta determinazione
qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
E’ stato, altresì, ribadito dalla stessa giurisprudenza del Giudice di appello che se gli elementi che connotano il caso concreto facciano ritenere violati i principi in materia di pubbliche gare posti a garanzia della correttezza delle procedure prevale l’esigenza di assicurare l’effettiva ed efficace tutela della regolarità della gara e, in particolare, la par condicio fra tutti i concorrenti, nonché la serietà, compiutezza, completezza ed indipendenza delle offerte, in modo da evitare che, attraverso meccanismi di influenza societari, pur non integranti collegamenti o controlli di cui all’art. 2359 cod. civ., possa essere alterata la competizione, mettendo in pericolo l’interesse pubblico alla scelta del “giusto contraente”.
E’ sulla base di tali osservazioni che è, quindi, necessario verificare se, nel caso in esame, sussistano o meno quegli indici rivelatori del collegamento sostanziale imputato alle offerte del ricorrente ed alla impresa ad essa collegata..
Dagli atti depositati in giudizio ritiene il Collegio che emergano quegli indizi seri, precisi e concordanti che inducono a ritenere sussistente un collegamento sostanziale tra la ricorrente e la su citata impresa ), anch’essa partecipante alla medesima gara, al fine di aggirare l’obbligo di segretezza e di indipendenza delle offerte, tenuto conto che:
a) i plichi risultano uguali per colore, dimensioni ed impostazione grafica, nonché per modalità di spedizione, avendo utilizzato il medesimo corriere;_b) le domande di partecipazione di entrambe le imprese, le dichiarazioni di subappalto, le dichiarazioni sostitutive di cui ai punti 2,3 e 4 del bando di gara e la dichiarazione relativa al triennio, ancorché stilate sui modelli corrispondenti a quello messi a disposizione dall’amministrazione riportano, quale dato oggettivo comune ed identico, dopo la firma del sottoscrittore, i dati identificativi del sottoscrittore stesso non richiesti dai modelli utilizzati;_c) la dichiarazione relativa al comma 1, lettera b) e c) dell’art. 75 del DPR n° 554/1999 ha contenuto ed impostazione grafica simile;_ ) le copie conformi dei certificati del casellario giudiziale e dei carichi pendenti risultano emessi, rispettivamente, tutti nelle stesse date;_e) entrambe le imprese hanno presentato, benché non previsto dal bando, identiche richieste di restituzione della documentazione allegata alle rispettive offerte; _f) le fidejussioni sono state rilasciate dallo stesso istituto bancario, a firma del medesimo funzionario, ed autenticate dal medesimo notaio, nello stesso giorno, con numerazione progressiva; _g) gli accertamenti effettuati dall’Amministrazione appaltante presso l’Anagrafe del Comune di Marostica hanno evidenziato stretti rapporti di parentela tra i soci, i legali rappresentanti ed i direttori tecnici di entrambe le imprese_ h) gli accertamenti effettuati presso la Camera di Commercio, attraverso visure storiche, hanno evidenziato ulteriori collegamenti tra le stesse imprese ed i medesimi soggetti.
Il ricorrente si duole, inoltre, che l’ente appaltante abbia incamerato la cauzione provvisoria al di fuori delle ipotesi tipizzate dalla norma di legge (art. 30 ed art. 10, comma 1-quater, della legge n° 109/1994), non ritenendo che la specifica previsione contenuta, al riguardo, nel patto di integrità allegato al bando di gara, possa ritenersi fonte legittimante all’irrogazione della sanzione in questione, anche tenuto conto dei principi di cui all’art. 1 della legge n° 689/1981. Né alcun valore risolutivo potrebbe avere nella fattispecie la circostanza della intervenuta sottoscrizione da parte di tutti i concorrenti del patto di integrità.
Tale doglianza non può essere condivisa, ritenendo il Collegio, in adesione alla giurisprudenza formatasi nella specifica materia in esame (cfr. C.d.S., sez. V^, n° 343/2005 e n° 1258/2005), che la previsione, come ulteriore prescrizione del bando di gara, dei doveri stabiliti dal Patto di integrità, con le correlative responsabilità di ordine patrimoniale, in caso di comportamento del concorrente in violazione di detto Patto, sia del tutto legittima, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito dell’autonomia negoziale, dell’Amministrazione nell’invito a contrarre e di chi aspiri a diventare titolare di un futuro contratto, con l’accettazione dell’invito.
Né possono ravvisarsi, al riguardo, preclusioni nell’ordinamento positivo, tenuto conto che il Patto in questione contiene regole conformi ai principi generali del nostro ordinamento quali la buona fede e la correttezza nei rapporti contrattuali.
A cura di Sonia LAzzini
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