vige onere impresa richiedere inefficacia del contratto e di subentro nello stesso

Occorre innanzitutto rilevare che, così come emerge dagli atti di causa, il giudizio conclusosi con la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, sez. II, n. 311 dell’8 marzo 2010 (che ha annullato l’aggiudicazione dell’appalto del servizio biennale di pulizia del Palazzo di giustizia di Crotone e degli uffici periferici alla Cooperativa Controinteressata) si è interamente svolto prima dell’entrata in vigore del D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 (avvenuta il 27 aprile 2010).

La giurisprudenza di questo Consesso ha già avuto modo di precisare che solo nei giudizi introdotti dopo la entrata in vigore del predetto D. Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, può ravvisarsi sussistente un onere per l’impresa ricorrente di chiedere in sede di impugnazione dell’atto di aggiudicazione anche la pronunzia di inefficacia del contratto e di subentro nello stesso,

laddove in tutti gli altri casi in cui l’azione di annullamento è stata introdotta precedentemente resta fermo il potere del giudice di accertare in sede di ottemperanza la inefficacia del contratto, tenendo conto della effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione e di subentrare nel contratto (C.d.S., sez. III, 11 marzo 2011, n. 1570; 17 ottobre 2011, n. 5545).

E’ stato in tali sentenze puntualmente sottolineato che “…la omissione, da parte dell’istante, di una richiesta di pronunzia di inefficacia del contratto e di richiesta di subentro, risultava coerente con l’orientamento interpretativo all’epoca dominante, formulato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui la cognizione, in via principale, sulla sorte del contratto spettava al giudice ordinario”, con la conseguenza “…che solo in sede di ottemperanza al giudice amministrativo poteva riconoscersi il potere di cognizione, in via incidentale, della sorte del contratto, allo scopo di individuare le misure attuative del giudicato di annullamento della aggiudicazione, ritenute più opportune per la realizzazione dell’interesse del ricorrente”; è stato altresì aggiunto (C.d.S., sez. III, 17 ottobre 2011, n. 5545) che “…sebbene la nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’articolo 122 del codice del processo amministrativo è caratterizzata da una maggiore semplificazione e concentrazione delle tutele imposta dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n. 66/2007/CE, con l’effetto che ora spetta al giudice che annulla l’aggiudicazione il potere di pronunciarsi in ordine alla inefficacia del contratto, è evidente che tale nuova regola, sulla base del principio tempus regit actum, non può trovare applicazione nei giudizi introdotti prima della entrata in vigore del decreto legislativo n. 53 del 2010, in ordine ai quali resta fermo il potere del giudice di accertare, in sede di ottemperanza, l’inefficacia del contratto”.

Sulla scorta di tali condivisibili principi, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici ed eccepito anche in questo grado di appello dall’amministrazione comunale di Crotone, deve considerarsi ammissibile la domanda proposta da Ricorrente Services Group s.r.l. di conseguire l’aggiudicazione del contratto ed il subentro dello stesso, configurandosi essa quale richiesta di risarcimento in forma specifica (ex art. 124 c.p.a.), proponibile nel processo di ottemperanza, in quanto diretta a definire una delle possibili modalità di attuazione del giudicato (anche allorché alcuna espressa domanda in tal senso sia stata avanzata nel giudizio di cognizione, così C.d.S., Sez. III, 19 dicembre 2011, n. 6638, in una controversia sostanzialmente analoga a quella in esame).

tratto dalla decisione numero 4068 del 10 luglio 2012 pronunciata dal Consiglio di stato