rapporti fra tassatività delle cause di esclusione, annullamento aggiudicazione ed escussione della cauzione provvisoria

Se l’annullamento dell’aggiudicazione è stato causato da un’ esclusione NON AMMESSA , va annullato anche l’atto di richiesta di escussione della cauzione provvisoria

Per la tassatività delle cause di esclusione_Stante quindi la non riconducibilità della clausola di disciplinare in parola a nessuna delle ipotesi di esclusione tipizzate (e ammesse) dalla norma e la conseguente nullità di tale prescrizione espulsiva, l’amministrazione non avrebbe potuto far discendere dall’omissione della dichiarazione richiesta al procuratore generale (o speciale, ma sotto questo profilo la conclusione non muta) l’esclusione dalla gara della concorrente a.t.i. RICORRENTE.

Tutto quanto esposto, considerato che l’incameramento della cauzione è avvenuto, ex art. 75 co.6 del codice dei contratti, in dipendenza di tale esclusione, ne discende l’’annullamento della statuizione di interesse della ricorrente

il collegio deve anzitutto ribadire che, <<come ora chiarito dall’art. 38, comma 1, lett. c), D. Lg.vo n. 163/2006, con riferimento alle società di capitali soltanto gli amministratori, muniti di potere di rappresentanza, ed i Direttori Tecnici (ma non anche tutti i procuratori della società) hanno l’obbligo di rendere la dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, attestante l’assenza di misure di prevenzione e di condanne penali, incidenti sulla moralità professionale>> (cfr. TAR Basilicata n.131/09).

Senonchè, come si è detto, il disciplinare ha ampliato la portata della inequivoca disposizione di legge (che fa riferimento ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza) estendendola anche ai procuratori della società, quale appunto è A_ Donatella.

In tal modo però ha finito per creare una nuova causa di esclusione non prevista dalla legge, che si aggiunge a quelle sempre menzionate nel predetto allegato “A” ma che costituiscono coerente riflesso applicativo dei requisiti generali indicati dalla legge (sub. art. 38 cod. contr.) per la partecipazione ai pubblici appalti. Sul punto, il collegio ritiene quindi di dover richiamare il nuovo comma 1-bis del d. Lgs.vo n.163/06, aggiunto dal n.2 della lettera d) del comma 2 dell’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011 n.70 (convertito nella legge 12/7/2011 n.106)

Tratto dalla sentenza numero 270 dell’ 11 giugno 2012 pronunciata dal Tar Basilicata, Potenza

E’ bene preliminarmente ribadire che la ricorrente agisce in giudizio nei limiti dell’interesse all’annullamento dell’incameramento della cauzione provvisoria, pari a euro 87.125,00, disposta dall’amministrazione in uno alla revoca dell’aggiudicazione adottata a seguito della sua esclusione dalla gara per omessa presentazione della dichiarazione ex art. 38 lett. b), c) ed m- ter) relativa alla procuratrice generale della mandante Alfa Costruzioni s.r.l.

Deve premettersi che il disciplinare di gara, contenente le norme integrative del bando relative, fra l’altro, ai documenti da presentare a corredo dell’offerta, disponeva a pagina 6 che nella busta “A”, dovesse essere inserita a pena d’esclusione, fra l’altro, una dichiarazione unica, redatta secondo lo schema riportato all’allegato “A” del bando, sottoscritta dal ricorrente, nella quale indicare specificamente di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38 del codice dei contratti. Veniva pure chiarito che l’utilizzo dello schema in parola non era obbligatorio a pena d’esclusione dalla gara, a condizione però che venissero ugualmente trasmesse tutte le dichiarazioni in esso richieste. A sua volta lo schema di domanda di ammissione e dichiarazione da allegare all’offerta (allegato A), dopo la firma di chiusura, in una apposita postilla, chiariva che le dichiarazioni di cui all’articolo 38 comma 1 del d. lgs. 163/06, limitatamente alle lettere b) e c) e m) ter <<devono essere rese anche dai soggetti previsti dall’articolo 38, comma 1 lettere b) e c) del codice dei contratti e da procuratori speciali, institori e comunque da tutti i soggetti aventi poteri di rappresentanza>>. Ora, l’amministrazione, in sede di verifica finalizzata alla richiesta di informativa prefettizia, ai sensi dell’art. 91 del D. L.vo n.159/11, sul possesso dei particolari requisiti di onorabilità tali da escludere la sussistenza di cause di sospensione o di divieto da parte di tutti i soggetti muniti di rappresentanza, prendeva cognizione per la prima volta (attesocchè l’affermazione attorea secondo cui la dichiarazione era stata allegata all’offerta non risulta assistita da alcun principio di prova , né tale può ovviamente essere il verbale di gara che non include fra i documenti mancanti dei concorrenti quello in parola), dell’esistenza della procura speciale (nel provvedimento impugnato si fa invece riferimento ad una procura di tipo generale) attribuita dalla Alfa Costruzioni s.r.l. (impresa mandante dell’a.t.i. con mandataria la ricorrente) a A_ Donatella; a questo punto veniva quindi acquisita la dichiarazione con cui quest’ultima attestava di non rientrare in nessuna delle condizioni previste dall’articolo 38 co. 1 lettere b), c) e m ter) del codice dei contratti.

In applicazione della soprariportata clausola di disciplinare (che, in connessione col punto 1.1, pag. 6, del disciplinare medesimo prevede l’esclusione in caso di dichiarazione incompleta) l’amministrazione, accertata la carenza predetta e acquisto il parere favorevole dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, ha dunque escluso l’a.t.i. CSA s.r.l., Alfa Costruzioni s.r.l. e Rubicondo s.r.l. dalla procedura disponendo la revoca dell’aggiudicazione definitiva non efficace disposta in favore della stessa e, appunto, l’incameramento della cauzione provvisoria.

Ciò esposto, il collegio deve anzitutto ribadire che, <<come ora chiarito dall’art. 38, comma 1, lett. c), D. Lg.vo n. 163/2006, con riferimento alle società di capitali soltanto gli amministratori, muniti di potere di rappresentanza, ed i Direttori Tecnici (ma non anche tutti i procuratori della società) hanno l’obbligo di rendere la dichiarazione sostitutiva ex artt. 46 e 47 DPR n. 445/2000, attestante l’assenza di misure di prevenzione e di condanne penali, incidenti sulla moralità professionale>> (cfr. TAR Basilicata n.131/09).

Senonchè, come si è detto, il disciplinare ha ampliato la portata della inequivoca disposizione di legge (che fa riferimento ai soli amministratori muniti di poteri di rappresentanza) estendendola anche ai procuratori della società, quale appunto è A_ Donatella.

In tal modo però ha finito per creare una nuova causa di esclusione non prevista dalla legge, che si aggiunge a quelle sempre menzionate nel predetto allegato “A” ma che costituiscono coerente riflesso applicativo dei requisiti generali indicati dalla legge (sub. art. 38 cod. contr.) per la partecipazione ai pubblici appalti. Sul punto, il collegio ritiene quindi di dover richiamare il nuovo comma 1-bis del d. Lgs.vo n.163/06, aggiunto dal n.2 della lettera d) del comma 2 dell’art. 4 del D.L. 13 maggio 2011 n.70 (convertito nella legge 12/7/2011 n.106) che di seguito si riporta:

<<La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle.>>.

Il bando e il relativo disciplinare, nella fattispecie, risultano essere stati adottati in data 31/5/11, quando cioè la norma di legge sopra riportata era già in vigore. Stante quindi la non riconducibilità della clausola di disciplinare in parola a nessuna delle ipotesi di esclusione tipizzate (e ammesse) dalla norma e la conseguente nullità di tale prescrizione espulsiva, l’amministrazione non avrebbe potuto far discendere dall’omissione della dichiarazione richiesta al procuratore generale (o speciale, ma sotto questo profilo la conclusione non muta) l’esclusione dalla gara della concorrente a.t.i. RICORRENTE. Tutto quanto esposto, considerato che l’incameramento della cauzione è avvenuto, ex art. 75 co.6 del codice dei contratti, in dipendenza di tale esclusione, ne discende l’’annullamento della statuizione di interesse della ricorrente.