la cauzione provvisoria digitale non doveva essere accettata_il danno però non viene provato

anche se è fondato il ricorso avverso la mancata esclusione per carenza della polizza provvisoria digitale, il risarcimento del danno non può essere accettato per difetto di prova

La ricorrente ha proposto domanda di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente mediante rifusione dei danni ingiusti asseritamente subiti a causa dei provvedimenti impugnati, con conseguente condanna del Comune di Gela al pagamento delle relative somme da determinarsi in via equitativa.

 La domanda risarcitoria è inammissibile per genericità e difetto di prova.

Il criterio di liquidazione forfetaria ed automatica del lucro cessante non può sostituirsi all’onere a carico dell’impresa di fornire la prova della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito se fosse risultata affidataria dell'appalto.

A conforto di tale approccio soccorre l’espressa previsione contenuta nell'art. 124 del codice del processo amministrativo, a tenore del quale «se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subìto», a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato «provato» (prova che non è espressamente richiesta in relazione alla diversa categoria degli appalti per le infrastrutture strategiche di cui al successivo art. 125, cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 29 novembre 2010, n. 14196).

Il potere discrezionale che l'art. 1226 c.c. conferisce al giudice, invocato dalla parte ricorrente, è rigorosamente subordinato al duplice presupposto che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e che sia impossibile, o molto difficile, la dimostrazione del loro preciso ammontare, non già per surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza (Cassazione civile, sez. III, 18 aprile 2007, n. 9244).

Nel caso di specie la domanda è del tutto generica, rinvia ad una determinazione equitativa del Giudice e, dunque, è incontrovertibile che essa non sia assistita dalla necessaria prova.

tratto dalla sentenza numero 1413 del 5 luglio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo