doverosa esclusione per omessa dichiarazione di negligenze o errori gravi nell'esecuzione di precedenti contratti

violazione dell’art 38, comma 1, lett f) e h), del d.lgs. 163-06, nella parte in cui l’impresa concorrente ha dichiarato di non aver mai commesso negligenze e/o errori nell’esecuzione dei servizi appaltati.

L’art. 38, lett, f) del codice degli appalti prevede, in particolare, l’obbligo per l’impresa concorrente di dichiarare eventuali negligenze, in fase di esecuzione di appalti, commesse nei confronti di altre Amministrazioni, in modo tale che la stazione appaltante possa valutare se ammettere l’impresa, motivando adeguatamente circa la mancata lesione dell’elemento fiduciario

L’omessa dichiarazione di tali vicende comporta l’impossibilità di effettuare la valutazione predetta, soprattutto nell’ipotesi in cui, per evidenti limiti oggettivi e di tempo, l’Amministrazione non possa aver saputo di tali negligenze neppure in sede di verifica.

Nel caso di specie, il Comune di Gragnano, con determina assunta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte nella gara, fissata all’11.5.2010, con determinazione n. 76 dell’8.2.2010, aveva revocato la precedente aggiudicazione del servizio di trasporto scolastico comunale alla Ricorrente Service e risolto il rapporto contrattuale con quest’ultima, a seguito di gravi inadempimenti ed irregolarità commesse nell’esercizio del servizio; in particolare: per inottemperanza agli obblighi in materia di sicurezza di cui al capitolato d’appalto (inizio in ritardo del servizio, mancato deposito dei contratti di lavoro degli autisti e degli accompagnatori con comunicazione dei loro nominativi; mancanza del piano di igiene e sicurezza ex D.lgs. n. 81-2008; mancata consegna delle assicurazioni contro infortuni e danni); mancata consegna della documentazione relativa all’autorimessa (disponibilità, autorizzazioni amministrative); utilizzo di due autoveicoli diversi da quelli indicati in gara (Iveco tg. CG829AS e Iveco tg. DX600LY).

Tale vicenda è stata oggetto di una sentenza dello stesso TAR Campania, Napoli (sentenza n. 463 del 26 gennaio 2011), che ha definitivamente concluso che vi era la prova in atti degli inadempimenti della società ricorrente (Ricorrente Service s.r.l.) e che non era revocabile in dubbio l’esistenza dei presupposti per la risoluzione del contratto.

Il Collegio osserva che l’omessa dichiarazione di negligenze e/o errori gravi nelle esecuzioni di precedenti appalti, di cui alla lettera f) dell’art. 38 del Codice appalti, ancorché non relative a segnalazioni all’AVCP dell’anno precedente alla pubblicazione del bando e, perciò, non comportanti l’esclusione automatica, comunque inficia la determinazione della stazione appaltante di ammissione alla gara.

Passaggio tratto dalla decisione numero 3666  del 21 giugno 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Infatti, l'esclusione dalla gara pubblica, disposta dall'art. 38 lett. f), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico; di conseguenza, ai fini dell'esclusione di un concorrente da una gara, non è necessario un accertamento della responsabilità del contraente per l'inadempimento in relazione ad un precedente rapporto contrattuale, quale sarebbe richiesto per l'esercizio di un potere sanzionatorio, ma è sufficiente una motivata valutazione dell'Amministrazione in ordine alla grave negligenza o malafede nell'esercizio delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara, che abbia fatto venir meno la fiducia nell'impresa; trattandosi di esercizio di potere discrezionale, esso è soggetto al sindacato del giudice amministrativo nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1107).