tassatività delle cause di esclusione, cauzione provvisoria e avvalimento

Così come è illegittima  l’esclusione di un’impresa che presentata una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto, la Stazione appaltante deve ammettere l’impresa la cui dichiarazione di avvalimento presenti lacune

in base alla novella legislativa, deve ritenersi illegittima la mancata ammissione di una ditta da una procedura selettiva per una circostanza che non costituisce motivo di esclusione in virtù di una precisa disposizione di legge (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I – 8/3/2012 n. 2308, che ha censurato l’esclusione di una ditta che aveva prestato la cauzione provvisoria mediante polizza fideiussoria avente come beneficiario un soggetto diverso dalla stazione appaltante);

- che, sul medesimo presupposto, anche il Consiglio di Stato (sez. III – 1/2/2012 n. 493) ha dichiarato l’illegittimità dell’esclusione dalla gara di un’impresa che aveva presentato una cauzione provvisoria di importo inferiore a quello richiesto per poter concorrere all’assegnazione di più lotti;

- che l’art. 49 del D. Lgs. 163/2006, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, non prevede alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la dichiarazione risulti carente ovvero priva degli allegati di cui all’art. 2 lett. a-g del medesimo articolo, a differenza di quanto prevedono espressamente invece i commi 3 (dichiarazioni mendaci) e 8 (pluralità di concorrenti che si avvalgono della stessa impresa ausiliaria);

- che pertanto, nel caso di lacune individuate nella dichiarazione di avvalimento, in applicazione della regola di cui all’art. 46 comma 1 del Codice dei contratti l’amministrazione deve consentire la regolarizzazione/integrazione degli atti tempestivamente depositati (dai quali comunque l’intenzione di ricorrere all’istituto sia, come nella fattispecie, chiaramente desumibile);

Tratto dalla sentenza numero 814 del 10 maggio  2012 pronunciata dal Tar Lombardia Brescia