Il Tar Lazio_3750 del 24 aprile 2012_considera legittima, ex art 48 codice contratti, l’escussione della garanzia provvisoria anche per mancata dimostrazione di un requisito di ordine generale
la censura la quale lamenta che l’escussione della cauzione provvisoria non è applicabile perché prevista dall'articolo 48 del codice dei contratti pubblici nei soli casi di mancata prova e/o conferma dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria (e non anche con riferimento alla verifica dei requisiti di ordine generale) va respinta perché il citato articolo 48 appare invece correttamente applicato dall'Amministrazione, posto che esso si riferisce espressamente anche alle ipotesi in cui la prova richiesta “non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta" (confr.: C.d.S., Sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905; T.a.r. Toscana 26 maggio 2011, n. 936);
BREVE OSSERVAZIONE
Come noto, normalmente, la cauzione provvisoria, a norma dell’articolo 48 del codice dei contratti può (poteva?) essere escussa, in caso di mancata dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, in due momenti particolari
In fase di sorteggio, quindi subito dopo l’apertura delle buste con la documentazione amministrativa; come minino infatti al 10% delle imprese ammesse va fatta richiesta di presentare i giustificativi per il possesso dei requisiti, solo, autodichiarati in sede di presentazione dell’offerta
Si legge infatti nella norma
<<Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità>>
Dopo l’aggiudicazione provvisoria, la stessa verifica va predisposta sul primo e sul secondo_ovviamente se non precedentemente sorteggiati
Ora questa sentenza cambia di molto questo orientamento giurisprudenziale
Introduce infatti il concetto per il quale la dicitura << non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta>> va riferita a qualsiasi tipo di requisito, quelli morali appunto, e non solo a quelli speciali
Se così fosse, il rischio della cauzione provvisoria andrebbe ad essere aggravato in maniera sostanziale
Infatti, a norma del comma 6 dell’articolo 75, finora, solo per l’aggiudicatario, la mancata comprova dei requisiti di ordine generale, potrebbe comportare l’escussione della cauzione provvisoria in quanto si manifesterebbe che
Per il fatto dell’aggiudicatario_ovvero proprio il mancato possesso dei requisiti di cui all’articolo 38 del codice dei contratti_ il contratto non possa essere sottoscritto
Questo principio viene ricavato dal combinato disposto di due norme
Ovvero dal fatto che nel comma 1 dell’articolo 38 si presuppone che i soggetti non in possesso dei cd , requisiti morali, <<sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi>>
Con il 6 comma dell’articolo 75 per il quale
<< 6. La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. >>
Di Sonia Lazzini
Ecco la norma
Art. 48. Controlli sul possesso dei requisiti
(art. 10, legge n. 109/1994)
1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.
(comma così modificato dall'art. 4, comma 2, lettera e), legge n. 106 del 2011, poi dall'art. 20, comma 1, lettera f), legge n. 35 del 2012)
1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo.
(comma aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera m, d.lgs. n. 152 del 2008)
2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
si legga anche
tratto dalla decisione numero 4905 del 4 agosto 2009 pronunciata dal Consiglio di Stato
A tenore dell’ art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006 la cauzione provvisoria copre <<la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario>>
Quanto alla censura avente ad oggetto l’incameramento della cauzione provvisoria, con cui si deduce che essa non può essere introitata in caso di difetto dei requisiti generali, ma solo in caso di mancata stipulazione del contratto o di difetto dei requisiti speciali,
il Collegio osserva che, a prescindere da ogni questione sulla natura e funzione della cauzione provvisoria, e sulla possibilità di suo incameramento al di fuori dei casi espressamente previsti, nella specie la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, co. 6, d.lgs. n. 163/2006, a tenore del quale detta cauzione copre <<la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario>>;
il fatto dell’affidatario è qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali
sentenza numero 936 del 26 maggio 2011 pronunciata dal Tar Toscana Firenze
il mancato possesso del requisito di cui all'art. 38 1° comma lett. I del D.lgs 163/comporta l'escussione della cauzione provvisoria presentata a corredo dell'offerta
la sanzione dell'incameramento della cauzione è applicabile anche in ipotesi di accertata carenza di requisiti d'ordine generale ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006
Deve essere in primo luogo valorizzato il disposto dell'art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, dal quale l'incameramento della cauzione discende come possibile sanzione per qualsiasi fatto riconducibile al concorrente che escluda la possibile sottoscrizione del contratto, tra cui rientra tanto l'accertata carenza di requisiti speciali quanto di quelli d'ordine generale
D'altra parte nel citato precedente la Sezione ha escluso che la mancata menzione nell’art. 48 cit. del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso di requisiti generali di partecipazione implichi necessariamente la volontà legislativa di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante.
Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimità costituzionale della normativa laddove, in presenza di una situazione fattuale identica (mancanza di requisiti di partecipazione alla procedura di gara), finirebbe per stabilire un trattamento diversificato a seconda che la carenza consista nel mancato possesso di requisiti generali ovvero speciali.
Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e porterebbe a dubitare della legittimità costituzionale della normativa per violazione dei principi di eguaglianza e ragionevolezza ex art. 3 Cost.
L'interprete di fronte ad una normativa di difficile lettura deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducano ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di una alternativa che conduca a esiti di dubbia costituzionalità.
Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell'art. 48 d.lgs. n. 163 del 2006, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell'ipotesi in cui la stazione appaltante accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, di requisiti generali di partecipazione, trovando applicazione in entrambi i casi il principio secondo cui la cauzione copre ogni ipotesi di carenza di requisiti che impediscano l’eventuale sottoscrizione del contratto per qualunque fatto riconducibile all'affidatario
tratto dalla sentenza numero 3750 del 24 aprile 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma
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