legittimamente l’attuale ricorrente è insorta avverso l’aggiudicazione provvisoria, avendo esercitato una specifica facoltà pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza.
Inoltre, in sede di impugnazione di tale aggiudicazione provvisoria la partecipante alla gara avrebbe potuto impugnare anche la predetta prescrizione contenuta nel bando di gara, in quanto per un verso non aveva l’onere di immediata impugnazione di tale bando e per altro verso non aveva manifestato alcuna acquiescenza in merito con la sola presentazione della domanda di partecipazione alla gara.
Infine, il bando di gara non avrebbe potuto prevedere che le buste contenenti le offerte tecniche sarebbero state aperte in seduta segreta, in quanto tale previsione è contrastante con il principio di pubblicità dei procedimenti di gara, che trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari, applicabile alla gara in questione
il partecipante ad una gara non risultato vincitore ha la facoltà (ma non l’onere) di impugnare l’aggiudicazione provvisoria, anche se tale impugnativa non esime il soggetto leso dall’impugnare anche il provvedimento conclusivo della procedura, cioè l’atto di aggiudicazione definitiva (Cons. St., sez. V, 31 gennaio 2012, n. 467, e sez. VI, 26 settembre 2011, n. 5367, e TAR Lazio sede Roma, sez. III, 7 ottobre 2011, n. 7808);
- che l’onere di immediata impugnazione di un bando di gara è limitato alle sole cause escludenti che stabiliscono, con prescrizioni inequivoche, requisiti di partecipazione alla procedura selettiva non posseduti dalla ricorrente (Cons. St., sez. III, 7 dicembre 2011, n. 6466,) o quelle clausole che incidono direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione (Cons. St., sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421), per cui la loro lesività può e deve essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara; mentre va escluso un immediato onere di impugnazione nei riguardi di ogni altra clausola dotata solo di astratta e potenziale lesività, la cui idoneità a produrre una concreta ed attuale lesione può essere valutata unicamente all’esito, non scontato, della medesima procedura e solo nel caso in cui tale esito sia negativo per l’interessato (Cons. St, sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454);
- che negli appalti pubblici da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il principio della pubblicità delle operazioni trova applicazione con specifico riferimento anche all’apertura della busta contenente l’offerta tecnica atteso che la pubblicità delle sedute di gara risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. St. Ad. Pl., 28 luglio 2011, n. 13); con la conseguenza che è illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all’apertura delle buste delle offerte tecniche, come per quelle contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, deve procedersi in seduta pubblica, trattandosi di un passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale che deve essere presidiata dalle medesime garanzie previste per l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento (Cons. Stato, sez. III, 4 novembre 2011, n. 5866).
- che tale principio di pubblicità dei procedimenti di gara, che trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari, è applicabile in qualunque tipo di gara (Cons. St. sez. V, 25 agosto 2011, n. 4806) ed anche agli appalti concernenti i cc. dd. settori esclusi, a nulla rilevando sul punto il silenzio della legge (Cons. Stato, sez. V, 5 ottobre 2011, n. 5454).
Ciò posto, ritiene il Collegio che legittimamente l’attuale ricorrente sia insorta avverso l’aggiudicazione provvisoria, avendo esercitato una specifica facoltà pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza. Inoltre, in sede di impugnazione di tale aggiudicazione provvisoria la partecipante alla gara avrebbe potuto impugnare anche la predetta prescrizione contenuta nel bando di gara, in quanto per un verso non aveva l’onere di immediata impugnazione di tale bando e per altro verso non aveva manifestato alcuna acquiescenza in merito con la sola presentazione della domanda di partecipazione alla gara. Infine, il bando di gara non avrebbe potuto prevedere che le buste contenenti le offerte tecniche sarebbero state aperte in seduta segreta, in quanto tale previsione è contrastante con il principio di pubblicità dei procedimenti di gara, che trova fondamento nel dettato costituzionale (art. 97) e nei principi comunitari, applicabile alla gara in questione.
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