anche il danno per equivalente va condizionato al reale possesso dei requisiti

Il materiale pagamento dell’importo liquidato a titolo di risarcimento del danno potrà avvenire a seguito della verifica dei requisiti

in assenza di altri significativi indici probatori e considerato il tenore complessivo del pregiudizio così come sinteticamente denunziato da parte ricorrente, il danno da mancato guadagno può essere determinato, nel caso di specie, mediante in ricorso ad elementi presuntivi correlati a consolidate massime di esperienza, ed in misura pari al cinque per cento del corrispettivo - depurato dal ribasso proposto - che la ricorrente avrebbe dovuto ricevere per il periodo in cui non ha potuto svolgere il servizio.

In relazione al danno subito dalla mancata esecuzione del servizio, il Collegio è esonerato dall’obbligo di valutare i (peraltro non allegati) profili soggettivi della responsabilità aquiliana dell’Amministrazione (cfr. C.G.U.E. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz) e deve disporre la reintegrazione della lesione patrimoniale subita dalla parte ricorrente che deve essere necessariamente rapportata al mancato guadagno del periodo in cui il servizio è stato svolto dalla controinteressata.

Del pari non può escludersi l’antigiuridicità della condotta dell’Amministrazione connessa al mancato accoglimento della domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati poiché l’affidamento del servizio è avvenuto, seppur interinalmente, in data anteriore alla delibazione della suddetta istanza cautelare

Tratto dalla sentenza numero 934 del 10 Maggio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

Può adesso passarsi all’esame della domanda di risarcimento del danno per equivalente.

La domanda è fondata solo in parte.

La ricorrente deduce sia la lesione derivante dal mancato guadagno sia il pregiudizio asseritamente subito per perdita di qualificazione e di chance.

In relazione al danno subito dalla mancata esecuzione del servizio, il Collegio è esonerato dall’obbligo di valutare i (peraltro non allegati) profili soggettivi della responsabilità aquiliana dell’Amministrazione (cfr. C.G.U.E. 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz) e deve disporre la reintegrazione della lesione patrimoniale subita dalla parte ricorrente che deve essere necessariamente rapportata al mancato guadagno del periodo in cui il servizio è stato svolto dalla controinteressata.

Del pari non può escludersi l’antigiuridicità della condotta dell’Amministrazione connessa al mancato accoglimento della domanda cautelare di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati poiché l’affidamento del servizio è avvenuto, seppur interinalmente, in data anteriore alla delibazione della suddetta istanza cautelare.

I profili di merito della domanda risarcitoria inerenti alla perdita di qualificazione e di chance devono essere disattesi, considerato che l’accoglimento del ricorso - ed il successivo espletamento del servizio (come detto subordinato alle verifiche del Comune di cui si è detto) - escludono in radice siffatto pregiudizio poiché si tratta, all’evidenza, di voci di danno del tutto incompatibili con l’avvenuto affidamento.

Ne deriva, per questa parte, l’infondatezza della pretesa risarcitoria.

La parte ricorrente chiede la liquidazione del quantum risarcitorio a titolo di mancato guadagno in misura pari al dieci per cento dell’importo a base d’asta.

La giurisprudenza del Giudice d’appello è ferma nel ritenere che «nell’ipotesi in cui appare chiaro e dimostrato che, in mancanza dell’adozione del provvedimento illegittimo, l’impresa reclamante avrebbe vinto la gara, spetta, evidentemente, all’impresa danneggiata un risarcimento, che può essere individuato equitativamente nel 10% del valore dell’appalto (come eventualmente ribassato dalla sua offerta), come entità del guadagno presuntivamente ritratto dall’esecuzione dell’appalto, ferma restando la possibilità di conseguire una somma superiore a fronte della dimostrazione che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto (CGA 5 ottobre 2010, n. 1236), cosa non avvenuta tempestivamente ed adeguatamente nella fattispecie che interessa.

[…[ E’ illogico ed intimamente ingiusto caricare sul danneggiato stesso le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum» (Cg.a., sez. giur. 21 settembre 2010, n. 1226; 21 novembre 2011, n. 868).

Il criterio di liquidazione forfetaria ed automatica del lucro cessante in tal misura, siccome accolto dalla giurisprudenza, non può essere oggetto di applicazione automatica (cfr. C.g.a., sez. giur. 5 gennaio 2011, n. 7) , dovendosi esigersi la prova rigorosa, a carico dell'impresa, della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito se fosse (nel caso di specie, per tempo) risultata aggiudicataria dell'appalto. A conforto di tale approccio soccorre l’espressa previsione contenuta nell'art. 124 del codice del processo amministrativo, a tenore del quale «se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente subìto», a condizione, tuttavia, che lo stesso sia stato «provato» (prova che non è espressamente richiesta in relazione alla diversa categoria degli appalti per le infrastrutture strategiche di cui al successivo art. 125, cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 29 novembre 2010, n. 14196).

Nel caso di specie tale prova non sussiste.

Ne deriva che, in assenza di altri significativi indici probatori e considerato il tenore complessivo del pregiudizio così come sinteticamente denunziato da parte ricorrente, il danno da mancato guadagno può essere determinato, nel caso di specie, mediante in ricorso ad elementi presuntivi correlati a consolidate massime di esperienza, ed in misura pari al cinque per cento del corrispettivo - depurato dal ribasso proposto - che la ricorrente avrebbe dovuto ricevere per il periodo in cui non ha potuto svolgere il servizio.

Il materiale pagamento dell’importo liquidato a titolo di risarcimento del danno potrà avvenire a seguito della verifica dei requisiti di cui si è detto sopra.

Conclusivamente la domanda risarcitoria va parzialmente accolta quanto al pregiudizio da mancato guadagno e va rigettata in relazione alle altre voci di danno.