La norma sulla tassatività delle cause di esclusione è stata introdotta dall’art. 4 d.l. 13 maggio 2011 n. 70 ed è entrata in vigore il giorno successivo.
La norma in questione non si applica alla gara de quo atteso che per giurisprudenza costante è il momento di pubblicazione del bando che cristallizza la normativa applicabile alla gara
Nel caso di specie non vi è dubbio che la norma è sopravvenuta al momento della cristallizzazione della lex specialis (bando pubblicato sulla G.U.U.E. del 25 settembre 2010, lettera di invito 4 marzo 2011), donde la sua inapplicabilità alla fattispecie.
Sul punto non appare pertinente il richiamo alla nullità, pure comminata dalla norma in questione, attesa l’inconfigurabilità di una nullità sopravvenuta, in assenza di una esplicita previsione di retroattività della legge
Passaggio tratto dalla sentenza numero 15 del 17 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Valle d’Aosta, Aosta
Ciò posto con il primo motivo la ricorrente lamenta la mancata applicazione alla fattispecie dell’art. 46, comma 1 - bis, d. lgs. 163/06 che stabilisce: “La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il motivo è infondato.
La norma in questione è stata introdotta dall’art. 4 d.l. 13 maggio 2011 n. 70 ed è entrata in vigore il giorno successivo.
La norma in questione non si applica alla gara de quo atteso che per giurisprudenza costante è il momento di pubblicazione del bando che cristallizza la normativa applicabile alla gara
Il bando, unitamente alla lettera di invito, assolve la funzione precipua di dettare il regolamento della gara e, in quanto "lex specialis" della procedura di selezione, impone all'Amministrazione la stretta osservanza delle relative prescrizioni. Da siffatto principio generale discende, quale logico corollario, l'indifferenza e l'insensibilità del bando, e, quindi, delle regole della gara, alle modifiche, sopravvenute, del regime normativo vigente, ed osservato con la "lex specialis", al momento della sua emanazione; ne consegue che l'Amministrazione è tenuta, nella conduzione della procedura selettiva, ad applicare le regole in esso contenute, anche nel caso di sopravvenuta abrogazione o modifica della disciplina vigente al momento della sua adozione, e, al contempo, le è precluso di derogare al regolamento di gara per come cristallizzato nella "lex specialis", quand'anche fosse divenuto "medio tempore" difforme dallo "ius superveniens" (Consiglio Stato, sez. V, 23 giugno 2010, n. 3964).
Nel caso di specie non vi è dubbio che la norma è sopravvenuta al momento della cristallizzazione della lex specialis (bando pubblicato sulla G.U.U.E. del 25 settembre 2010, lettera di invito 4 marzo 2011), donde la sua inapplicabilità alla fattispecie.
Sul punto non appare pertinente il richiamo alla nullità, pure comminata dalla norma in questione, attesa l’inconfigurabilità di una nullità sopravvenuta, in assenza di una esplicita previsione di retroattività della legge.
L’orientamento di cui sopra trova conferma nell’art. 4, comma 3, d.l. 13 maggio 2011 n. 70, come modificato dalla legge di conversione 12 luglio 2011 n. 106 che ha espressamente previsto che la disposizione in questione si applica ai bandi successivi all’entrata in vigore del decreto legge.
sentenza numero 15 del 17 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Valle d’Aosta, Aosta
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