divieto di estensibilità analogica di norme eccezionali limitanti libertà imprenditoriale

l’obbligo di presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici non opera per i procuratori speciali indipendentemente dall’ampiezza dei poteri rappresentativi di cui gli stessi sono investiti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, decisione 21 novembre 2011, n. 6136);

- a sostegno dell’indirizzo ora esposto si pone, per un verso, il dato letterale dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, che richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, e, dall’altro lato, la non estensibilità analogica di una norma eccezionale che limita la partecipazione alle gare e incide, in senso restrittivo, sulla libertà di iniziativa economica delle imprese;

-non è fondato neanche il motivo di gravame volto a contestare la statuizione di accoglimento del ricorso principale di primo grado in ragione dell’orientamento ermeneutico (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 6 settembre 2011, n, 5018 e 31 agosto 2011, n. 4892) secondo cui le dichiarazioni di cui all’art. 38 cit. devono essere rese anche con riguardo al Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione, soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso;

-non assume, infatti, rilievo, al fine di escludere l’operatività dell’obbligo dichiarativo, la circostanza che i suddetti poteri siano esercitabili solo in funzione vicaria in quanto, secondo la lettera e la ratio della norma, ciò che rileva ai fini della configurazione dell’obbligo di dichiarazione è la titolarità del potere e non il suo concreto esercizio;

-          in forza delle medesime considerazioni non è dirimente la circostanza che per la specifica gara in questione il potere di rappresentanza non sia stato speso dal Vice Presidente vicario mentre assume valore decisivo, specie a fronte della clausola espulsiva dettata dall’art. 6 del capitolato speciale, la circostanza che detto soggetto sia titolare, in via generale e continuativa , di poteri gestionali e rappresentativi

decisione 1186 del 29 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato