risulta evidente che la banca non ha formalmente inteso assumere alcun impegno a prestare la cauzione definitiva

Non soltanto, come lamenta la ricorrente incidentale, la fideiussione prodotta  non ha riportato l'impegno delle fideiussore a costituire la cauzione definitiva, ma al contrario il fideiussore precisa che intende restare obbligato in solido con il Consorzio fino alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, ovvero fino a 180 giorni decorrenti del 6 maggio 2010, dopodiché l'atto “perderà ogni e qualsiasi efficacia”

impegno che d'altronde è prevista in via generale dall'art. 75, comma 8 d.lg. n. 163/2006 ("8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario").

La Giurisprudenza, in proposito, ha ripetutamente affermato che l'istituto della cauzione, sia essa provvisoria che definitiva, è volto a garantire, rispettivamente, l'affidabilità e la serietà dell'offerta presentata, oltre che della mancata sottoscrizione del contratto (con la provvisoria), e (con quella definitiva) l'esigenza di assicurare l'esecuzione del servizio stesso; né l'omessa menzione nel bando di gara delle garanzie partecipative è idonea ad escludere l'applicazione degli art. 75 e 113, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, le cui disposizioni hanno portata "eterointegrativa" (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 28 luglio 2009 , n. 737), in quanto la relativa prescrizione di cui al d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 rappresenta norma cogente avente portata etero-integrativa, come tale applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 marzo 2010 , n. 2646)

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1900  del  20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

Con un primo gruppo di cesure, la controinteressata esponeva che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per avere prodotto una cauzione provvisoria dimezzata del 50% rispetto quanto chiesto dal disciplinare, ma senza essere in possesso della certificazione di qualità.

Sotto un secondo profilo, il Consorzio ricorrente principale avrebbe potuto essere escluso per avere prodotto una cauzione provvisoria priva dell'impegno del fideiussore a prestare la garanzia definitiva pari ad euro 450.000,00, in caso di aggiudicazione, per come richiesto dal punto 3.1.1. del bando di gara nonché dallo schema tipo previsto dal Decreto Ministeriale n.123 del 2004.

Inoltre, lamentava la difformità, sotto svariati profili, della cauzione provvisoria rispetto allo schema tipo previsto dall'allegato al citato Decreto Ministeriale n.123/2004.

Il ricorso incidentale è fondato sotto più profili.

Per economia processuale, verranno esaminati i profili relativi alla mancata prestazione di una valida cauzione, alle dichiarazioni relative alla moralità professionale ed alla mancata produzione del modello Gap, censure già descritte nelle premesse di fatto, alle quali si fa rinvio.

II. Risulta pacifico e documentale che la ricorrente principale ha allegato la fideiussione bancaria di BANCA GARANTE Corporate Banking s.p.a., indirizzata al comune procedente, con la quale la banca si è costituita fideiussore solidale unicamente per l'importo di € 20.000,00, prestando la cauzione provvisoria.

Non soltanto, come lamenta la ricorrente incidentale, detto atto non ha riportato l'impegno delle fideiussore a costituire la cauzione definitiva, ma al contrario il fideiussore precisa che intende restare obbligato in solido con il Consorzio fino alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, ovvero fino a 180 giorni decorrenti del 6 maggio 2010, dopodiché l'atto “perderà ogni e qualsiasi efficacia”.

Dal mero esame testuale della garanzia in questione, risulta evidente che la banca non ha formalmente inteso assumere alcun impegno a prestare la cauzione definitiva; impegno che d'altronde è prevista in via generale dall'art. 75, conna 8 d.lg. n. 163/2006 ("8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario").

Parte ricorrente oppone di avere dichiarato il proprio impegno, in caso di aggiudicazione, a presentare la cauzione definitiva, utilizzando il modello di dichiarazione unica allegato al disciplinare della gara.

Tuttavia, occorre in primo luogo osservare che il bando di gara aveva espressamente richiesto al punto III.1.1 la presentazione di una cauzione provvisoria (a garanzia della stipula del contratto) contenente altresì l'impegno del fideiussore a prestare la garanzia definitiva pari ad euro 450.000,00 in caso di aggiudicazione.

La dichiarazione che ha reso la ricorrente principale, utilizzando il facsimile allegato al disciplinare di gara, non può valere a legittimare l'obiettiva carenza dell'impegno del fideiussore, espressamente richiesta dal bando.

Con il facsimile di dichiarazione allegato al disciplinare la stazione appaltante ha (probabilmente) voluto prescrivere alle concorrenti di inserire nella propria documentazione una propria dichiarazione di impegno a costituire la cauzione definitiva (fatto del tutto legittimo, dovendosi ritenere che l'amministrazione si sia intesa cautelare nell'ipotesi in cui il fideiussore che si fosse impegnato a prestare la cauzione definitiva non potesse o volesse più ottemperare a detta obbligazione, per le più svariate ragioni, per esempio fallimento o estinzione del soggetto giuridico), ciò che però non poteva in ogni caso comportare l'esonero dalla prestazione dell'impegno del fideiussore, appositamente prescritta dal bando, con clausola che tutte le concorrenti erano chiamate a rispettare.

Né rileva la circostanza che la prescrizione non fosse assistita da espressa clausola di adesione, posto che (in disparte la richiamata previsione ex art. 75 d.lg. n. 163/2006) in una materia così importante soccorrerebbe addirittura, anche in caso di carenza di alcuna prescrizione nel bando, il principio di eterointegrazione del bando di gara.

La Giurisprudenza, in proposito, ha ripetutamente affermato che l'istituto della cauzione, sia essa provvisoria che definitiva, è volto a garantire, rispettivamente, l'affidabilità e la serietà dell'offerta presentata, oltre che della mancata sottoscrizione del contratto (con la provvisoria), e (con quella definitiva) l'esigenza di assicurare l'esecuzione del servizio stesso; né l'omessa menzione nel bando di gara delle garanzie partecipative è idonea ad escludere l'applicazione degli art. 75 e 113, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, le cui disposizioni hanno portata "eterointegrativa" (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 28 luglio 2009 , n. 737), in quanto la relativa prescrizione di cui al d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 rappresenta norma cogente avente portata etero-integrativa, come tale applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 marzo 2010 , n. 2646).

Ne consegue la fondatezza della censura, in quanto il Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.