la mancata menzione del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione, non evidenzia la volontà del legislatore di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante
la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 a tenore del quale essa copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”.
Quest’ultimo è identificabile in qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile al concorrente vincitore, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali autodichiarati.
Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell’art. 48, d.lgs. 163/06, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell’ipotesi in cui la stessa accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, dei requisiti generali di partecipazione. Nell’uno e nell’altro caso trova infatti applicazione il più generale principio che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario.
Di Sonia Lazzini
Tratto dalla sentenza numero 606 del 6 aprile 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze
Le imprese ricorrenti hanno partecipato in raggruppamento temporaneo ad una procedura per l'affidamento in economia, mediante cottimo fiduciario, di lavori per il restauro conservativo e il consolidamento strutturale di un edificio in proprietà dell'intimato Comune di Chianciano. La lettera invito faceva carico ai partecipanti di presentare una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale per la partecipazione alle gare di appalto. Dopo avere conseguito l’aggiudicazione le ricorrenti sono però state escluse poiché l’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale di Perugia, in sede di verifica sul possesso dei requisiti dichiarati, ha rilasciato a Ricorrente s.r.l. un documento unico di regolarità contributiva negativo. Con l’esclusione la stazione appaltante ha proceduto all'escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (in seguito: “Autorità”).
Tali provvedimenti sono stati impugnati con il presente ricorso, notificato il 7 maggio 2010 e depositato il 13 maggio 2010, lamentando, le ricorrenti, con primo motivo che l’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non stabilirebbe dette conseguenze per il mancato possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare di appalto, a differenza di quanto previsto dall’art. 48 del medesimo decreto per il mancato possesso dei requisiti speciali, e deducendo, con secondo motivo, il difetto di proporzionalità in relazione all'automatismo con cui tali provvedimenti sono stati adottati.
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
La questione posta all'attenzione di questo Tribunale verte sulle conseguenze dell'esclusione da una procedura di affidamento di un contratto pubblico (nella specie, mediante cottimo fiduciario) avvenuta a seguito dell'accertamento, da parte della stazione appaltante, del mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38, d.lgs. 163/06, in capo all’aggiudicataria. L'esclusione non è oggetto di contestazione; le censure si appuntano sulla segnalazione del fatto all'Autorità ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico e sull'escussione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante.
Quanto alla segnalazione, il Collegio evidenzia che trattasi di atto non provvedimentale il quale, pertanto, non incide nelle posizioni giuridiche delle ricorrenti (C.G.A. 29 maggio 2010, n. 424). L’Autorità dispone infatti di un potere valutativo in ordine alla rilevanza ed alla sussistenza del fatto per l'iscrizione nel casellario e deve esaminare eventuali elementi a discarico, che l'interessato ha il diritto di presentare. La conclusione si evince dalla determinazione n. 1/08 dell’Autorità medesima, in base alla quale essa non deve procedere all'iscrizione in caso di inesistenza dei presupposti o inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante (T.A.R. Lazio Roma III, 11 novembre 2009 n. 11068). Analogamente la determinazione dell’Autorità n. 1/2010 stabilisce che deve essere instaurato un contraddittorio con l’operatore economico escluso, prima di procedere all’iscrizione nel casellario.
Nel merito, il Collegio è ben consapevole della propria sentenza 23 giugno 2009, n. 1473, secondo cui l'escussione della cauzione provvisoria potrebbe aver luogo solo in caso di accertamento del mancato possesso dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici; tuttavia, alla luce delle sentenze della Sezione sesta del Consiglio di Stato 4 agosto 2009, nn. 4905 e 4907, ritiene di dover mutare indirizzo. Secondo tali pronunce, infatti, la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 a tenore del quale essa copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”. Quest’ultimo è identificabile in qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile al concorrente vincitore, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali autodichiarati.
Il Collegio ritiene di aderire a tale impostazione poiché non può ritenersi che la mancata menzione del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione, evidenzi la volontà del legislatore di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante.
Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimità costituzionale della normativa laddove, a fronte di una situazione fattuale identica consistente nella mancata sottoscrizione del contratto pubblico per un fatto dell'affidatario, stabilirebbe un trattamento diversificato a seconda che esso consista nel mancato possesso dei requisiti generali o speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e condurrebbe a dubitare della compatibilità della normativa con i principi di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. L'interprete, a fronte di una normativa di difficile interpretazione, deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducono ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di un'alternativa che porti invece a dubitare della sua legittimità costituzionale.
Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell’art. 48, d.lgs. 163/06, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell’ipotesi in cui la stessa accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, dei requisiti generali di partecipazione. Nell’uno e nell’altro caso trova infatti applicazione il più generale principio che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario.
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