gara telematica_l’incompletezza dell’offerta è da imputare alla stazione appaltante

se è vero che la presentazione per via telematica di tali allegati era prevista dal disciplinare di gara (v. art. 4.2.2. lett. b) a pena di esclusione, è vero anche che nel caso di specie l’incompletezza dell’offerta era ed è da imputare alla stazione appaltante, per le ragioni appena evidenziate.

Il che, a giudizio del Collegio, comporta una duplice conseguenza.

Per un verso, imponeva in sede di gara che la stazione appaltante venisse in soccorso (art. 46 d.lgs. 163/2006 e 6 l. 241/1990) di un concorrente che aveva indicato correttamente il prezzo unitario offerto, per ciascuno dei lotti cui aveva partecipato, e che invece verosimilmente senza colpa ma (quanto meno, in parte) a causa del sistema di trasmissione, non aveva allegato con successo alcuni dei documenti ulteriori richiesti.

Per altro verso - come sostenuto dalla difesa di Controinteressata – rende possibile, sino a prova contraria (che qui non è stata fornita), assicurare, ove l’impugnazione avverso la propria esclusione si confermi fondata, una tutela anche in forma specifica, mediante l’aggiudicazione dei lotti per i quali Controinteressata ha presentato il prezzo migliore ed ha impugnato anche l’aggiudicazione definitiva.

Infine, anche volendo tutto concedere alle tesi di Lombardia Informatica, è risolutiva la considerazione che la piattaforma informatica da essa prescelta per lo svolgimento della gara – ed il cui utilizzo era imposto ai partecipanti – non garantiva al cento per cento la corretta trasmissione dei files costituenti l’offerta e non permetteva all’offerente/trasmittente di verificare, nell’immediato e con sufficiente certezza, se la trasmissione di un singolo file fosse andata a buon fine, in modo tale da poter rimediare, occorrendo, in tempo utile. In questa situazione, il rischio inerente alle modalità di trasmissione non può far carico che alla parte che unilateralmente aveva scelto il relativo sistema e ne aveva imposto l’utilizzo ai partecipanti; e se rimane impossibile stabilire se vi sia stato un errore da parte del trasmittente, o piuttosto la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull’ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 481  del 25 gennaio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato