Una volta esclusa la possibilità di una forma di riparazione specifica, in caso di perdita di chance il risarcimento deve essere quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara o concorso
Quanto alla connessa istanza di accertamento dell’inefficacia del contratto, la stessa va invece respinta, non versandosi in ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione riconducibile ai casi, di cui all’art. 121, comma 1, c.p.a. ( e ciò perché, come s’è visto, la procedura negoziata è risultata viziata per l’omesso invito della ricorrente alla stessa in errata applicazione del principio della rotazione ) ed alla luce, altresì, degli elementi che il successivo art. 122 affida, fuori da dette ipotesi, alla valutazione del Giudice; in particolare, la domanda di declaratoria dell’inefficacia del contratto risulta proposta in un caso che non può contemplare ipotesi di subentro, dal momento che il contratto è stato ormai interamente eseguito e che la pendenza di un procedimento di gara europea impedisce, di fatto, la rinnovazione del procedimento, che varrebbe a costituire una reintegrazione in forma specifica escludente il risarcimento per equivalente.
Con riferimento, poi, a detta ultima forma di risarcimento richiesta sin dal primo grado di giudizio dall’odierna appellante, ritiene il Collegio di ravvisare nella fattispecie la sussistenza di tutti i presupposti, ai sensi dell’art. 34, comma 3, e 124 c.p.a., per la declaratoria della sua spettanza, atteso che, qualora la procedura fosse stata svolta correttamente, l’odierna appellante sarebbe dovuta essere invitata alla stessa, sì che il danno che rileva nella vicenda va individuato nella perdita, per la ricorrente, della possibilità di partecipare alla procedura ed aggiudicarsi la commessa in questione.
Nessun dubbio può essere poi avanzato circa l’esistenza di un nesso di causalità tra i provvedimenti illegittimi che hanno sostanziato l’esaminata procedura e la lesione consistita nella mancata fruizione dell’anzidetta possibilità.
Circa l'elemento soggettivo della colpa della amministrazione, deve richiamarsi la recente sentenza 30 settembre 2010 numero C314/09, con la quale la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha escluso qualsiasi rilevanza della colpa in materia di appalti ai fini della tutela risarcitoria; tale pronunzia ha condotto già ad alcune applicazioni da parte di questo Consiglio di Stato (V, 24 febbraio 2011, n. 1193; da ultimo, III, 18 luglio 2011, n. 4355 e V, 2 novembre 2011, n. 5837).
Quanto alla definizione dell’ammontare del risarcimento, occorre sottolineare che, in caso di illegittimità del mancato invito ad una gara d’appalto e cioè quando ad un operatore è preclusa in radice la partecipazione ad una gara, non è possibile dimostrare, ex post, né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria, sì che la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance e cioè l'astratta possibilità di un esito favorevole ( C.d.S., VI, 18 dicembre 2001, n. 6281 ).
Una volta esclusa, come s’è visto, la possibilità nella fattispecie di una forma di riparazione specifica, in caso di perdita di chance il risarcimento deve essere quantificato con la tecnica della determinazione dell'utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara o concorso ( C.d.S., VI, 18 dicembre 2001, n. 6281; 8 maggio 2002, n. 2485 ) e rapportato al prezzo pattuito in concreto per la complessiva commessa convenuta, essendo questo l'unico elemento utilizzabile in assenza di partecipazione del danneggiato alla procedura di gara ( C.d.S., IV, 6 ottobre 2004, n. 6491 ).
Le considerazioni ora svolte sono ritenute dal Collegio sufficienti per fungere da criteri di liquidazione del risarcimento, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo.
Ai fini della concreta applicazione dei criteri stessi, si rileva che l’appellante lamenta che non le è stato concesso l’accesso al fascicolo di gara, tanto che - proprio ai fini di una più precisa determinazione del danno subìto - aveva presentato istanza ex art. 116 c.p.a., erroneamente dichiarata inammissibile dal Giudice di primo grado.
Nessun commento:
Posta un commento