E’ opinabile la tesi dell'Autority su legittima esclusione per mancanza di autentica notarile della fideiussione provvisoria
non siamo d’accordo con quanto espresso dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in tema di legittima esclusione per presentazione di polizza provvisoria priva della firma autenticata
i motivi del dissenso si ritrovano in un veloce parere del Consiglio di Stato_ decisione numero 3351 del 7 giugno 2012**
nonchè in una ancor più recente decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa_decisione numero 764 del 7 settembre 2012****_seconda la quale, sicuramente attraverso la lex specialis di gara, le Stazione appaltanti possono integrare le diverse modalità di esclusione MA SOLO SE LE STESSE SIANO GIA’ IMPLICATAMENTE INDICATE NEL CODICE DEI CONTRATTI E NEL SUO REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE
SITUAZIONE NON PREVISTA PER QUANTO RIGUARDA L’AUTENTICA NOTARILE
AI GIUDICI L’ARDUA SENTENZA................
di Sonia LAzzini
LEGGIAMO QUINDI IL PARERE DELL’AUTORITA’
PARERE N. 118 DEL 19/07/2012 EMESSO DALL’ AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE, in tema di legittima esclusione per mancanza dell’autentica notarile della fidesiussione provvisoria, così si esprime:
<< Nel caso di specie, il bando, nel richiedere a pena di esclusione l’autentica della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, non sanziona una carenza formale, ma un inadempimento sostanziale, tant’è che tale causa di esclusione ben può ricondursi a quelle indicate all’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti. Infatti, se il difetto di sottoscrizione dell’offerta costituisce causa di esclusione ai sensi della disposizione in parola, e se la polizza fideiussoria rappresenta elemento costitutivo dell’offerta, anche per la polizza fideiussoria vale il principio per cui non possono sussistere dubbi circa la sua provenienza.
Da qui l’importanza della autentica della sottoscrizione, in quanto una polizza con firma non autenticata, potrebbe esporre l’amministrazione, nel caso in cui non si addivenga alla conclusione del contratto per fatto dell’affidatario, al rischio di un disconoscimento della sottoscrizione, vanificando così il beneficio di cui al comma 4, dell’art. 75 secondo cui l’operatività, entro quindici giorni della garanzia, è subordinata alla sola richiesta scritta della stazione appaltante.
Nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola.>>
OSSERVAZIONI: siamo perfettamente d’accordo sulla possibilità che le Stazioni appaltanti hanno nel richiedere l’autentica notarile della firma del fideiussiore, ciò che invece stride con il noto principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1 bis del codice, è la possibilità, da parte della lex specialis di gara, di prevedere la legittima esclusione in caso di mancata allegazione della stessa alla fideiussione provvisoria (ovviamente parliamo di fideiussione e non di cauzione provvisoria)
però l’Autorità sembra convinta ed infatti
<<Alla luce di quanto sopra riportato, non può quindi che ritenersi legittima l’esclusione disposta dalla Guardia di Finanza di Ancona nei confronti dell’ATI ALFA sas – F_ Francesco che ha, contrariamente a quanto richiesto nel bando, presentato polizza fideiussoria priva della firma autenticata.
E a conferma di tale legittimità si richiama l’orientamento del Consiglio di Stato sez. VI, 06 giugno 2011, n. 3365 che ha recentemente affermato, con riferimento alla richiesta della stazione appaltante di autenticare la firma digitale apposta alla polizza fideiussoria, che “Lo scopo dell'autenticazione della firma digitale è di conferire alla sottoscrizione digitale della scrittura privata il valore giuridico di sottoscrizione legalmente considerata come riconosciuta, valore giuridico che per legge è attribuito alla sottoscrizione autenticata (artt. 2702 e 2703 c.c.).
Tanto, al fine della piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi ha sottoscritto la scrittura privata, piena prova che si ha se colui contro cui è prodotta la scrittura privata ne riconosce la sottoscrizione o se la sottoscrizione è legalmente considerata come riconosciuta (art. 2702 c.c.).
Pertanto, avuto riguardo allo scopo dell'autenticazione della firma, è proporzionato richiedere, in una gara d'appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l'autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione. Pertanto, la previsione del requisito dell'autentica della sottoscrizione della cauzione, da parte della lex specialis di gara, non viola il principio di proporzionalità di cui all'art. 74, Codice degli appalti.
Conseguentemente è legittima l'esclusione da una gara d'appalto dell'impresa concorrente che, in violazione del disciplinare di gara, ometta di produrre la cauzione provvisoria con firma autenticata dal Notaio o da un Pubblico Ufficiale>>
ora giusto per ribadire il carattere assolutamente “asburgico” della sottoscritta, si precisa che << l’orientamento del Consiglio di Stato sez. VI, 06 giugno 2011, n. 3365>> non è pertinente per tutti le fideiussioni ma solo per quelle presentate in modalità digitale
anche per la tassatività delle cause di esclusione questa differenza è fondamentale: infatti se andiamo a leggere l’articolo 46, comma 1 bis del codice, nella parte in cui ci insegna che << La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti>> non possiamo non notare che esiste il Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82_Codice dell'amministrazione digitale per il quale
“Art. 23-bis. Duplicati e copie informatiche di documenti informatici.
1. I duplicati informatici hanno il medesimo valore giuridico, ad ogni effetto di legge, del documento informatico da cui sono tratti, se prodotti in conformità alle regole tecniche di cui all'articolo 71.
2. Le copie e gli estratti informatici del documento informatico, se prodotti in conformità alle vigenti regole tecniche di cui all'articolo 71, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale, in tutti le sue componenti, è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato o se la conformità non è espressamente disconosciuta. Resta fermo, ove previsto, l'obbligo di conservazione dell'originale informatico”
**si confronti
ATTENZIONE: dopo il principio della tassatività delle cause di esclusione non è più legittimo richiedere l’autentica notarile dei poteri o della procura dell’agente assicurativo della fideiussione provvisoria
E’ infondata, per il Collegio, anche la seconda censura, concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria presentata dal Consorzio * dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa,
trattandosi di una condizione di legittimità della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure più inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante.
Tratto dalla decisione numero 3351 del 7 giugno 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato
ED ANCHE ****
agli adempimenti presidiati da clausole espresse di esclusione vanno certamente aggiunte tutte le ipotesi in cui il codice impone un certo adempimento con carattere espresso di doverosità o correlativamente lo vieta
le cause di esclusione vanno in realtà estrapolate non meccanicamente ma in modo ragionato dal sistema normativo vigente:
legittimità (in attesa del bando tipo) di clausole della lex specialis che sanzionano con l’esclusione il mancato adempimento di prescrizioni che rispondano congiuntamente al duplice requisito di essere essenziali e di essere previste in via generale dal codice o dal regolamento
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa_decisione numero 764 del 7 settembre 2012 ci insegna che
l’art. 46 comma 1 bis del codice si interpreta nel senso che il bando di gara può prevedere l’esclusione del concorrente:
a) ovviamente qualora l’inadempimento sia così espressamente sanzionato dal codice o dal regolamento;
b) qualora il codice o il regolamento impongono adempimenti doverosi o espressi divieti;
c) qualora l’adempimento trovi riscontro puntuale in una previsione del codice o del regolamento che abbia rilievo essenziale.
_ rimette le cose al loro posto: una cauzione insufficiente è causa di esclusione)
articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti
Il precetto dice con chiarezza che può essere escluso chi non ottempera alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge, senza prevedere affatto che tali norme debbano (com’è uso per le prescrizioni di bando) recare anche espressa comminatoria di esclusione. Dice infine, e in periodo disgiunto, che le previsioni esclusive “aggiunte” dal banditore sono nulle. Sicchè, è già chiaro l’intento di consacrare gli adempimenti o i divieti di legge, di per sé essenziali, senza necessità di aggiunte rafforzative nelle norme di rinvio; norme a lessico variabile, ma connotate da una comune logica di essenzialità.
le norme del codice prevedono direttamente l’esclusione del concorrente inadempiente in un numero assai limitato di casi.
Accanto a quelle esistono però numerose norme che impongono adempimenti doverosi e espressi divieti, ancorchè non sanzionati a pena di esclusione.
agli adempimenti presidiati da clausole espresse di esclusione vanno certamente aggiunte tutte le ipotesi in cui il codice impone un certo adempimento con carattere espresso di doverosità o correlativamente lo vieta.
In questi casi (in cui, si ripete, il codice reca clausole nominate di esclusione oppure divieti e obblighi espressi) del resto l’esclusione conseguirebbe di per sè all’inadempimento, indipendentemente dal bando.
E tuttavia esistono nel codice e nel regolamento ulteriori ipotesi nelle quali l’adempimento imposto - a prescindere dalla tecnica di redazione della relativa disposizione - ha evidente carattere di essenzialità per così dire intrinseca, di talchè può dirsi che l’offerta del concorrente inadempiente manchi di quegli “elementi essenziali” cui pure il comma 1 bis fa riferimento.
In questi casi sembra al Collegio che il bando ben possa prevedere l’esclusione del concorrente inadempiente a tale prescrizione normativa appunto essenziale.
Ad esempio in tema di avvalimento, ai sensi dell’art. 49 comma 2 lettera f) del codice, il concorrente “allega” il contratto in base al quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei suoi confronti.
Benchè l’adempimento non sia previsto dal codice in termini obbligatori (i.e. “deve allegare”) e benchè il codice sanzioni a pena di esclusione solo le dichiarazioni mendaci sull’avvalimento, sembra al Collegio che la produzione del contratto abbia un rilievo essenziale per l’operatività dell’istituto, di talchè il bando di gara ben può prevedere l’esclusione del concorrente che pretenda di partecipare avvalendosi dei requisiti di altra impresa ma senza dar conto subito del titolo giuridico vincolante in virtù del quale tale ausilio viene prestato.
In termini piani, l’esibizione del contratto di avvalimento è dunque - nella ricostruzione che si propone - elemento essenziale dell’offerta.
E tuttavia lo scopo perseguito dal Legislatore – che è quello di evitare il contenzioso derivante dalla proliferazione di clausole di esclusione spesso irragionevoli introdotte dalle stazioni appaltanti nella singola legge di gara – rimane in gran parte conseguito: nessuna esclusione potrà comunque essere comminata a valle se l’adempi-mento omesso non è previsto a monte a livello normativo
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