Il Tar Palermo_ sentenza numero 2225 del 25 novembre 2011 _ non ha dubbi: la tassatività delle cause di esclusione è applicabile anche in Sicilia e di conseguenza ritiene illegittimo richiedere la produzione del modello GAP
Poiché il modello Gap è stato introdotto con circolare dell'Alto Commissario 28/3/1989, per consentire, inizialmente all'Alto Commissario e, successivamente, al Ministro dell'Interno (v. art. 2, c. 2 quater, d.l. 29-10-1991 n. 345, conv. con l. 30 dicembre 1991, n. 410 che ha trasferito le funzioni del Commissario al Ministro) di avere accesso a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare di importo pari o superiore a euro 51.645,69 (IVA inclusa) e poiché, dunque, la produzione in gara dello stesso non è prevista da alcuna disposizione di legge, la relativa previsione della lex specialis perde il suo carattere deontico che la connota, per dar luogo ad una causa di nullità dell’eventuale previsione.
Peraltro, sull’applicazione di tale disposizione anche alle gare indette dalle stazioni appaltanti della Regione Siciliana, può essere ormai fugato ogni residuo dubbio, sia per le evidenti connotazioni semplificatorie della stessa disciplina (cfr. il principio espresso nella sentenza della Corte cost. n. 350/08), sia, ancora, per il sopravvenuto rinvio dinamico alla legislazione statale di settore contenuto nella l.r. n. 12 del 2011 (art. 1, comma 1).
preminente esigenza insita nelle procedure di affidamento, di semplificare le procedure e consentire una più agevole partecipazione ai rapporti commerciali con l’amministrazione, anche da parte di soggetti meno attrezzati; considerato che la complicazione è anche un costo, che in definitiva si trasferisce al committente.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 2225 del 25 novembre 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo
Ciò posto, va detto che in passato questo Tribunale, con riferimento alla diversa ipotesi della produzione del modello GAP prescritta dal bando (nel caso di specie, non impugnato), ha ritenuto che costituisse causa di esclusione dalla gara non solo la mancata produzione dello stesso ma financo la produzione in maniera difforme da quanto stabilito dalla lex specialis (sentenza n. 13563/2010). Nella predetta sentenza era stato affermato che «la mancata impugnativa del bando in via incidentale da parte controinteressata, non consente, qui, di prendere posizione sulla questione di diritto se possa continuarsi a ritenere astrattamente legittima o meno una previsione di bando che imponga la produzione del GAP».
Anche in tali ipotesi va osservato che oggi, alla luce della disciplina legislativa sopravvenuta (peraltro anche richiamata dal C.g.a. in tale ultimo pronunciamento), può agevolmente affermarsi che anche una previsione del bando tendente a prescrivere la produzione del Gap sarebbe ormai da considerarsi illegittima.
Ed invero, l’art. 4 del d. l. n. 70/2011, convertito con l. n. 106/2011, nella parte in cui ha modificato l’art. 46 del d. lgs. n. 163 del 2006, stabilisce che «La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle [...]».
Poiché il modello Gap è stato introdotto con circolare dell'Alto Commissario 28/3/1989, per consentire, inizialmente all'Alto Commissario e, successivamente, al Ministro dell'Interno (v. art. 2, c. 2 quater, d.l. 29-10-1991 n. 345, conv. con l. 30 dicembre 1991, n. 410 che ha trasferito le funzioni del Commissario al Ministro) di avere accesso a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare di importo pari o superiore a euro 51.645,69 (IVA inclusa) e poiché, dunque, la produzione in gara dello stesso non è prevista da alcuna disposizione di legge, la relativa previsione della lex specialis perde il suo carattere deontico che la connota, per dar luogo ad una causa di nullità dell’eventuale previsione.
Peraltro, sull’applicazione di tale disposizione anche alle gare indette dalle stazioni appaltanti della Regione Siciliana, può essere ormai fugato ogni residuo dubbio, sia per le evidenti connotazioni semplificatorie della stessa disciplina (cfr. il principio espresso nella sentenza della Corte cost. n. 350/08), sia, ancora, per il sopravvenuto rinvio dinamico alla legislazione statale di settore contenuto nella l.r. n. 12 del 2011 (art. 1, comma 1).
Si legga anche
decisione numero 814 dell’11 novembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana
La ratio della norma sulla tassatività delle cause di esclusione per il giudice di appello siciliano
la esigenza di tutela dell’affidamento forse non basta ad escludere la etero integrazione; la legge infatti può reputarsi come nota, specie nell’ambito di settori ristretti, e da parte di operatori professionali.
Ma tale esigenza si integra con l’altra, di semplificare le proce-dure e consentire una più agevole partecipazione ai rapporti commer-ciali con l’amministrazione, anche da parte di soggetti meno attrezzati; considerato che la complicazione è anche un costo, che in definitiva si trasferisce al committente.
Va in questa direzione la recente modifica che pone la regola di “tassatività delle cause di esclusione”, inserendo - al dichiarato fine di “semplificare le procedure di affidamento” - il co. 1 bis nell’art. 46 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (art. 4, co. 2° lett. d, del de-creto legge 13 maggio 2011 n. 70 convertito in legge 12 luglio 2011 n. 106). E superando il dogma del divieto di disapplicazione, col sancire la nullità della clausola di bando che contenga “ulteriori prescrizioni a pena di esclusione”.
Pur essendo la norma inapplicabile al caso in esame, ai sensi della disposizione transitoria contenuta nel co. 3 (si applica alle pro-cedure i cui bandi sono pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore), essa induce alla convinzione che sia necessario - sul problema in discorso - un mutamento d’indirizzo, onde rafforzare i valori della semplicità e dell’affidamento. Sicchè il loro peso prevalga su altre pur apprezzabili esigenze di controllo sulle imprese, che può comunque esercitarsi in forme diverse, e senza intralcio per le procedure di gara.
(…)
ferme le regole per evitare che partecipino soggetti inaffidabili, non deve essere favorita, in sede di interpretazione, la tendenza ad utilizzare il momento di partecipazione alle gare pubbliche, al fine di perseguire finalità non attinenti, con disposizioni ad excludendum.
Anche in questa direzione va letta la menzionata modifica all’art. 46 del Codice dei contratti, che vuole impedire agli enti appaltanti l’uso di strumenti restrittivi per la partecipazione, ed ha introdotto, in sostanza, una riserva di legge, necessaria per riportare gli obblighi del partecipante all’interno della finalità precipua della gara.
§§§§§§§§§§§§§§§§
Il secondo profilo della censura segue le sorti del primo: non è disconosciuto il potere di firma di chi ha stipulato in nome del fideius-sore, ma si denuncia la mancata allegazione della relativa procura; l’argomento fa leva sull’interesse dell’Ente appaltante “ad accertare che il soggetto stipulante … sia munito dei relativi poteri” (pag. 12 dell’appello).
Si risponde che tale documento non è richiesto; quand’anche fosse utile a meglio garantire il committente, ciò non basta a far con-seguire, dalla mancata produzione nei termini, la (non sancita) esclu-sione.
Si aggiunga che l’Ente appaltante ha tutti i poteri sia per accer-tare, sia per chiedere integrazioni; come pure ha (e di certo aveva, per le gare non ancora soggette al citato art. 4 del D.L. n. 70/2011) la pos-sibilità di chiedere, con clausole chiare, i documenti in discorso. Ma così, nel nostro caso, non ha fatto.
La domanda di risarcimento, implicitamente respinta in primo gra-do e qui riproposta, non può che seguire - in negativo - le sorti di quel-la impugnatoria.
L’appello è dunque respinto
Nessun commento:
Posta un commento