In caso di Ati, l’assegno presentato quale cauzione provvisoria può anche non avere esplicito riferimento all’ATI costituenda, né alla mandante
Vi è infatti piena tutela assicurata da detto strumento finanziario alla stazione appaltante; strumento che, in quanto allegato dall’ATI concorrente all’offerta quale garanzia della stessa e per il prescritto importo percentuale, non poteva che essere riferita a quest’ultima ed agli eventuali inadempimenti di entrambe le associande.
la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non un elemento di corredo della stessa
essa ha, come ragione di essere, la finalità di garantire la serietà della partecipazione alla gara e l'adempimento dell'impegno a contrattare in caso di aggiudicazione (C.d.S., sez. IV, 28 aprile 2006 , n. 2399; sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7380; sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843).
Tale funzione è ugualmente assicurata, oltre che dalla quietanza rilasciata da una Tesoreria Provinciale dello Stato ovvero da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, anche dalla presentazione di un assegno circolare che, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute (C.G.A., 4 luglio 2000, n. 328).
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Con parere 29 marzo 2007 anche l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ha ritenuto che Ai fini della cauzione provvisoria, la presentazione dell’assegno circolare è stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez.IV 28/4/2006 n. 2399; C.G.A. Regione Siciliana sez. giurisd. 21/12/2005 n. 946; TAR Sicilia, sez. II, Catania, 26.5.2004 n. 1478): "atteso che l'assegno circolare, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato”.
A cura di Sonia Lazzini
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1584 del 27 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Toscana. Firenze
(presente anche il commento alla sentenza numero 1458 del 4 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari)
Questi i motivi del ricorso
Con il primo motivo del ricorso introduttivo le ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del d.lgs. n. 163/2006 e la violazione del bando di gara nella parte concernente le “garanzie dei concorrenti riuniti”, nonché difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto è stata ritenuta valida, quale garanzia presentata dall’ATI aggiudicataria, la consegna alla stazione appaltante di un assegno circolare intestato ad una sola delle due imprese associate.
In particolare, deducono le ricorrenti che il bando di gara prevedeva, in conformità con l’art. 75 del c.a., l’obbligo di corredare l’offerta con una cauzione provvisoria pari all’importo complessivo del 2% della base d’asta; sennonché le aggiudicatarie avrebbero costituito la detta cauzione mediante presentazione di due assegni circolari tratti dalla sola mandataria Controinteressata. s.r.l.; modalità, questa, che contrasterebbe con la lex specialis di gara e con i principi regolanti la materia, dal momento che, per i raggruppamenti temporanei non ancora costituiti le garanzie fideiussorie dovrebbero essere sottoscritte da tutte le imprese partecipanti o almeno intestate a tutte le interessate, anche se sottoscritte dalla sola mandataria; i due assegni di cui si tratta avrebbero dovuto, quindi, a pena di esclusione, essere tratti da entrambe le imprese concorrenti in costituenda ATI; l’omessa prestazione di cauzione da parte di Controinteressata 2 Ecologia s.r.l si configurerebbe, quindi, come una carenza di garanzia per la stazione appaltante nel caso in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata (Controinteressatas.r.l), bensì dalla mandante; nell’ipotesi in cui fosse impossibile stipulare il contratto per fatto dipendente da Controinteressata 2 Ecologica s.r.l., Gaia sarebbe, infatti, sprovvista di garanzie, trovandosi nell’impossibilità di incamerare l’assegno tratto da Controinteressata. s.r.l., il cui deposito non potrebbe coprire un eventuale inadempimento della mandante; né convincerebbe quanto, in senso contrario, addotto dalla stazione appaltante (che si è avvalsa, al riguardo, di apposito parere legale pro veritate).
Questo il parere dell’adito giudice amministrativo
Il motivo è privo di consistenza.
Come noto, in sede di gara di appalto la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non un elemento di corredo della stessa ed ha, come ragione di essere, la finalità di garantire la serietà della partecipazione alla gara e l'adempimento dell'impegno a contrattare in caso di aggiudicazione (C.d.S., sez. IV, 28 aprile 2006 , n. 2399; sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7380; sez. V, 15 novembre 2001, n. 5843).
Tale funzione è ugualmente assicurata, oltre che dalla quietanza rilasciata da una Tesoreria Provinciale dello Stato ovvero da una polizza assicurativa o da una fideiussione bancaria, anche dalla presentazione di un assegno circolare che, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute (C.G.A., 4 luglio 2000, n. 328).
D'altra parte, secondo un orientamento della Suprema Corte di Cassazione (7 luglio 2003, n. 10695; 10 febbraio 1998, n. 1351; 13 gennaio 1982, n. 186) la consegna di assegni circolari, pur non equivalendo direttamente al pagamento a mezzo di somme di danaro, estingue l'obbligazione quando il rifiuto del creditore appare contrario alle regole di correttezza che gli impongono l'obbligo di prestare la sua collaborazione all'adempimento dell'obbligazione a norma dell'art. 1175 C.C.; la stessa natura dell'assegno circolare assicura al legittimo portatore la sicurezza di conseguire la somma di danaro in esso indicata, così che, salvo che non vi siano dubbi sulla sua regolarità o autenticità ovvero salvo che non vi sia un apprezzabile interesse a ricevere il danaro in contanti, anziché in titoli, l'assegno circolare estingue l'obbligazione.
Con parere 29 marzo 2007 anche l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ha ritenuto che Ai fini della cauzione provvisoria, la presentazione dell’assegno circolare è stata ritenuta ammissibile dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sez.IV 28/4/2006 n. 2399; C.G.A. Regione Siciliana sez. giurisd. 21/12/2005 n. 946; TAR Sicilia, sez. II, Catania, 26.5.2004 n. 1478): "atteso che l'assegno circolare, a differenza dell'assegno bancario, costituisce un ordinario strumento di pagamento delle obbligazioni pecuniarie, in tutto e per tutto equivalente al versamento in contanti delle somme dovute, in sede di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici la presentazione delle cauzioni mediante assegno circolare deve ritenersi ritualmente effettuata rispetto alla previsione del bando che faccia riferimento al versamento per numerario o in titoli di Stato o garantiti dallo Stato”.
Ciò premesso, si tratta di verificare se l’assegno circolare tratto da una sola delle imprese (la mandataria) del costituendo raggruppamento possa garantire in tutto e per tutto la stazione appaltante anche nel caso in cui l’eventuale inadempimento sia ascrivibile ad altra impresa associanda (mandante).
Ritiene il Collegio che la garanzia offerta nella specie soddisfi alla disciplina di gara, in conformità con quanto previsto dal codice dei contratti pubblici; la cauzione può essere, infatti, a scelta dell’offerente, costituita, tra l’altro, in contanti o in titoli del debito pubblico a titolo di pegno a favore dell’amministrazione aggiudicatrice; nel caso in esame la stessa è stata costituita con assegno circolare, nel rispetto, per quanto sopra rilevato, della disciplina di settore; solo che, nell’allegare detti assegni all’offerta, non è stato fatto esplicito riferimento all’ATI costituenda, né alla mandante.
È non di meno da ritenere che, essendovi sostanziale coincidenza tra la garanzia in numerario e l’assegno circolare (che è coperto dalla banca emittente, che ne garantisce la copertura per l’intero importo pari al prescritto 2% dell’importo posto a base di gara), l’assegno stesso costituisca una sorta di garanzia reale, in virtù della quale l’eventuale inadempimento da parte dell’ATI, indipendentemente dall’impresa associanda alla quale è dovuto, viene garantito dalla possibilità stessa, per la stazione appaltante, di riscuotere l’assegno stesso presso la banca emittente, senza che questa possa eccepire alcunché o opporre ostacoli alla corresponsione del dovuto, mentre eventuali divergenze interpretative per ciò che attiene all’impresa oggettivamente responsabile dell’inadempimento dovranno essere risolte tra le imprese associande, senza che nelle eventuali controversie tra di esse possa essere coinvolta la stazione appaltante.
Come ritenuto dalla stazione appaltante, quindi, si è trattato della presentazione di una garanzia immediata, potendo essa stessa escutere direttamente la cauzione presentando in banca il titolo in suo possesso, senza correre il rischio connesso ad eventuali eccezioni del terzo in ordine all’estensione soggettiva della garanzia (laddove, invece, nell’ipotesi di garanzia offerta mediante polizza fideiussoria da un soggetto terzo in base ad un rapporto di natura obbligatoria, le imprese debbono essere intestatarie tutte della cauzione stessa, onde garantire la stazione appaltante da eventuali eccezioni del fideiussore in ordine ad inadempimenti imputabili ai soggetti che non risultano intestatari della polizza medesima).
Donde, in definitiva, la piena tutela assicurata da detto strumento finanziario alla stazione appaltante; strumento che, in quanto allegato dall’ATI concorrente all’offerta quale garanzia della stessa e per il prescritto importo percentuale, non poteva che essere riferita a quest’ultima ed agli eventuali inadempimenti di entrambe le associande.
Si legga una recentissima sentenza
sentenza numero 1458 del 4 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari
La cauzione provvisoria, diversamente dalla fideiussione, non ha bisogno di specificare le imprese appartenenti all’Ati
Qualora venga scelta la cauzione, nel caso del versamento in contanti il rapporto rimane circoscritto al concorrente (eventualmente costituito in A.T.I.) e all'amministrazione appaltante.
l'obbligo principale è nell'ipotesi concreta (di cauzione in contanti) già compiutamente definito dagli atti d’indizione della gara ed assunto sia dalla mandataria sia dalla mandante, attraverso la domanda di partecipazione che ambedue hanno sottoscritto.
Non possono perciò sussistere dubbi né sui soggetti obbligati né sul contenuto dell'obbligo, anche in assenza di un'espressa menzione di tutti i soggetti dell'associazione
L'azione demolitoria dev’essere dunque respinta, così come quella risarcitoria, difettando l’elemento dell'ingiustizia del danno, in presenza di un'azione amministrativa risultata esente dai vizi dedotti.
Passaggio tratto dalla sentenza numero 1458 del 4 ottobre 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari
Egualmente infondata é la contestazione (ampliata poi con i motivi aggiunti) riguardante la cauzione provvisoria, per la quale ha "provveduto solo una delle componenti del raggruppamento (ASD Adriatica Nuoto) e non entrambe”.
L'argomento attoreo pare collegarsi con la previsione del bando, laddove specifica "In caso di A.T.I. non ancora formalmente costituita, la polizza fideiussoria deve essere cointestata a tutte le imprese interessate, mandante/i e mandataria, anche se sottoscritta solo da quest’ultima".
In realtà tale previsione è estranea alla fattispecie concreta nella quale le aggiudicatarie hanno provveduto alla costituzione della cauzione provvisoria di euro 1.080,00 con il versamento in contanti, come ovviamente consentito anche dal bando (pagina 4, n. 4).
Tale forma, infatti, non pone problemi né di riferibilità dell'impegno (esistendo la somma nella sua materialità) né, tanto meno, di successiva, eventuale escussione.
Tale conclusione non é smentita dai motivi aggiunti, nei quali il versamento viene ricondotto al pegno irregolare, in conformità con l'articolo 75 del codice dei contratti pubblici, e viene richiamata l'interpretazione data dal T.A.R. Sardegna, prima Sezione, 29 maggio 2008 n. 1106.
Tale pronuncia, ricordato l’orientamento giurisprudenziale in tema di polizza fideiussoria (per cui la garanzia provvisoria dev’essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, a tutte le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento), ritiene che non diverse possano essere le conclusioni nell’ipotesi in cui la garanzia provvisoria sia costituita mediante deposito cauzionale.
Ora, anche a prescindere dalle differenze nella disciplina di gara nelle fattispecie concrete (in particolare in riferimento alla clausola del bando esaminato del Giudice sardo, la quale qualificava espressamente il deposito come pegno, aspetto che in questa sede non è possibile approfondire) e alle conseguenze della configurazione, presente in giurisprudenza (per tutte: Consiglio di Stato, 11 dicembre 2007 n. 6362) della cauzione come caparra confirmatoria o come clausola panale, deve osservarsi che l'equiparazione operata nella citata sentenza solleva notevoli dubbi.
La ragione della necessità della cosiddetta cointestazione della garanzia in capo a tutti i partecipanti all'associazione temporanea di imprese discende infatti dalla stessa funzione della fideiussione, in cui un soggetto garantisce nei confronti del creditore (in questo caso, la stazione appaltante) un'obbligazione di una parte estranea al rapporto contrattuale; sicché il riferimento espresso a tutti i partecipanti al raggruppamento è indispensabile per definire l'ampiezza dell'obbligo del garante.
Nel caso del versamento in contanti il rapporto rimane circoscritto al concorrente (eventualmente costituito in A.T.I.) e all'amministrazione appaltante.
È in questa prospettiva che deve essere letta la decisione, nella parte in cui afferma: "I diritti reali di garanzia, fra cui il pegno, si caratterizzano per il rapporto di accessorietà che li lega all’obbligazione garantita, cosicché la garanzia opera solo ed esclusivamente in relazione alla specifica obbligazione alla quale accede.
La circostanza che il pegno si costituisca mettendo la res a disposizione del creditore non gli consente tuttavia di soddisfarsi sul bene se non in relazione all’inadempimento dell’obbligazione garantita, mentre l’adempimento della detta obbligazione comporta l’automatica estinzione del diritto di garanzia”.
In realtà, l'obbligo principale è nell'ipotesi concreta (di cauzione in contanti) già compiutamente definito dagli atti d’indizione della gara ed assunto sia dalla mandataria sia dalla mandante, attraverso la domanda di partecipazione che ambedue hanno sottoscritto.
In concreto, poi, da un lato, il bonifico attraverso il quale veniva versata la somma reca quale causale la "costituzione di cauzione provvisoria così come richiesto dal bando di gara per l'affidamento in concessione della gestione piscina comunale", dall’altro, il bando stesso (pagina 7) espressamente ribadiva: "k) L’offerta vincola il concorrente per 180 giorni". Non potevano perciò sussistere dubbi né sui soggetti obbligati né sul contenuto dell'obbligo, anche in assenza di un'espressa menzione di tutti i soggetti dell'associazione e pare quindi ingiustificata da tale punto di vista la conclusione cui è pervenuto il T.A.R., per il quale "il deposito cauzionale è stata effettuato dalla sola Banca…, per cui non poteva che garantire” [esclusivamente] “l’adempimento di quest’ultima.
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