L’aggiudicazione definitiva richiede una manifestazione di volontà espressa dell’Amministrazione

La mancata approvazione espressa dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi e nei termini dell’art. 12, comma 1, del codice dei contratti pubblici comporta come effetto solamente quello dell’approvazione automatica della stessa aggiudicazione provvisoria (Cons. Stato, Sez. V, 12 luglio 2010, n. 4483; Sez. V, 7 maggio 2008, n. 2089), senza produrre un “salto procedimentale”, con perfezionamento dell’aggiudicazione definitiva.

In altri termini, il meccanismo del “silenzio assenso” prefigurato dall’art. 12, comma 1, riguarda solo l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria, mentre l’aggiudicazione definitiva richiede una manifestazione di volontà espressa dell’Amministrazione, implicante, da parte dell’organo amministrativo dotato di competenza esterna, il rinnovato esame delle valutazioni già compiute dall’organo tecnico in sede di selezione della migliore offerta.

anche a fronte di un’approvazione tacita dell’aggiudicazione provvisoria la Stazione appaltante conserva il potere discrezionale di procedere o meno all’aggiudicazione definitiva; e si tratta di un provvedimento adottato da Autorità diversa (da quella che ha disposto l’aggiudicazione provvisoria), nell’esercizio di un potere e sulla base di presupposti non assimilabili a quelli relativi all’aggiudicazione provvisoria

riportiamo un passaggio tratto dalla sentenza numero 172 del 16 giugno 2011 pronunciata dal Tar Umbria, Perugia

<<Dall’art. 12, comma 1, del codice dei contratti pubblici, si evince che l’aggiudicazione provvisoria è soggetta ad approvazione dell’organo competente nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti, ed, in mancanza, entro trenta giorni; il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti e documenti, ed inizia nuovamente a decorrere allorché tali chiarimenti o documenti pervengano all’organo richiedente; decorso il termine, l’aggiudicazione si intende approvata

Anche se la disposizione da ultimo indicata non specifica chiaramente quale aggiudicazione debba intendersi approvata con l’inutile decorso del termine entro il quale va esercitato il potere di controllo, non può comunque trascurarsi di considerare che il comma entro cui la disposizione è inserita concerne l’aggiudicazione provvisoria.

Va altresì aggiunto che l’art. 12 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel disciplinare i “controlli sugli atti delle procedure di affidamento”, ha riguardo all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e poi del contratto (per il quale è prevista anche un’ulteriore fase di controllo dell’approvazione), e non si occupa mai dell’aggiudicazione definitiva

La tesi secondo cui dopo trenta giorni dall’aggiudicazione provvisoria, in assenza di un provvedimento espresso, si determinerebbe l’aggiudicazione definitiva per implicito, pur sostenuta da un’isolata pronuncia giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2554), appare peraltro poco condivisibile anche alla stregua di quanto disposto dall’art. 11 dello stesso codice dei contratti pubblici, che, proprio nel disciplinare le fasi delle procedure di affidamento, sancisce, al quinto comma, che «la stazione appaltante, previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva».

La norma distingue dunque nettamente l’aggiudicazione provvisoria (con l’appendice dell’approvazione) da quella definitiva, in conformità del costante insegnamento, alla stregua del quale la seconda si pone in rapporto di autonomia con la prima, tanto che viene ritenuto evento del tutto fisiologico quello per cui ad un’aggiudicazione provvisoria può non fare seguito quella definitiva, inidoneo di per sé ad ingenerare qualsiasi affidamento meritevole di tutela>>