I due termini di cui all’articolo 48 del codice dei contratti hanno natura diversa:entrambi però prevedono l’escussione della cauzione provvisoria in caso di inadempimento

I sorteggiati hanno dieci giorni di tempo per la dimostrazione dei requisiti di ordine speciale per evitare anche l’escussione della cauzione provvisoria

ma laddove sia la stessa Commissione di gara a decidere discrezionalmente di aggravare l'attività di verifica, non è più giustificata l'applicazione rigorosa ed incondizionata del termine massimo di dieci giorni

Mentre per il primo e secondo il termine è sollecitatorio

Riportiamo un passaggio tratto dalla sentenza numero 622 del 17 giugno 2011 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

Le conclusioni cui è giunta la stazione appaltante sono erronee sia per ciò che concerne la posizione della ditta G- sia per ciò che concerne la posizione della ditta _R_

Tale erroneo ed illegittimo agire ha determinato un altrettanto illegittimo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione dell’appalto ad un raggruppamento che, il Collegio non può esimersi dall’osservare, ha offerto di eseguire la fornitura per un importo di quasi 200.000 € più elevato rispetto al raggruppamento ricorrente (di oltre 300.000 € rispetto al raggruppamento primo classificato).

Va osservato che l’Amministrazione non ha determinato precisamente nel bando quali documenti dovesse presentare il concorrente nel caso di forniture eseguite in favore di privati. Anzi, nell’art. 13 del capitolato ha espressamente stabilito che “in casi di committenti privati il concorrente potrà comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica mediante dichiarazione, che sarà verificata dalla stazione appaltante”.

La Z_t ha, quindi, prodotto documentazione a comprova dei requisiti che, però, con evidenza, non è stata compresa dalla Amministrazione.

Se l’Amministrazione non comprende i documenti prodotti può chiedere “chiarimenti”. Non può, all’esito dei chiarimenti resi escludere una Ditta travisando i fatti. Può, al limite, proseguire nell’istruttoria e non dare per “non comprovati” elementi tutt’al più non chiari alla stessa amministrazione anche a causa di una indubbia genericità del bando di gara.

Non vale il contrario argomento secondo cui il termine per la comprova dei requisiti sarebbe perentorio.

Ciò per due ordini di motivi.

Il primo è che ciò non corrisponde al vero nel caso di verifica effettuata dopo l’aggiudicazione e non in fase di sorteggio.

La giurisprudenza è costante nell’affermare che “il termine stabilito dall'art. 48 comma 2, Codice dei contratti ha natura ordinatoria. In ogni caso, nel senso della natura solo sollecitatoria del termine depone la considerazione che la disposizione prevede l'applicazione della sanzione in caso di « mancata dimostrazione » del possesso dei requisiti e non invece in caso di « tardiva dimostrazione » di tale possesso: si legge infatti nel comma 2 dell'art. 48 che la sanzione stabilita dal comma 1 si applica nell'ipotesi in cui l'aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria « non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni », senza alcun riferimento al rispetto del termine di dieci giorni”(T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 13 novembre 2008 , n. 88).

Il secondo è che addirittura nella fase del sorteggio “la ratio posta a base del carattere perentorio del termine di 10 giorni per la comprova dei requisiti da parte della concorrente sorteggiata, ai sensi dell'art. 48 del Codice dei contratti pubblici, risiede essenzialmente nella necessità di non compromettere, con il protrarsi del sub-procedimento di sorteggio e verifica dei requisiti, la speditezza e la concentrazione della gara; ma laddove sia la stessa Commissione di gara a decidere discrezionalmente di aggravare l'attività di verifica, non è più giustificata l'applicazione rigorosa ed incondizionata del termine massimo di dieci giorni, quantomeno nel senso che deve consentirsi alla concorrente di integrare la documentazione carente, purché sia stato tempestivamente effettuato un principio di allegazione per ciascuna componente del fatturato dichiarato con l'offerta (T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 23 febbraio 2010 , n. 667).

Chiaro è, quindi, che in una situazione quale quella qui esaminata, di fronte ad una documentazione già probante prodotta da Z_, l’Amministrazione avrebbe dovuto, semmai, proseguire nell’istruttoria e non procedere frettolosamente, quanto illegittimamente, a scorrere la graduatoria.

Il ricorso deve, in definitiva essere accolto vista la fondatezza delle censure contenute nei primi tre motivi.