per art 48, escussione legittima solo se mancata dimostrazione requisiti speciali, ma non quelli generali

Deve essere accolta, invece, la domanda con la quale il Consorzio chiede l’annullamento del provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria,

sulla scorta della giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui le sanzioni previste dall’art. 48 cit. sono applicabili «soltanto con riferimento alla mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara (…) . A tale disposizione, in considerazione della sua funzione sanzionatoria, deve attribuirsi carattere tassativo e, pertanto, la stessa non può essere estesa ad ipotesi diverse e, in particolare, alle fattispecie previste dall'art. 38 del medesimo D.Lgs. (v., in tal senso, C.S.;III,1 marzo 2010,n.775; cfr. anche C.S.,VI,n 5009/2006)» (così Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2012, n. 80).

Secondo un diverso orientamento del giudice d’appello, il fatto del concorrente il quale non comprovi il possesso dei requisiti generali dichiarati nel procedimento di gara rientrerebbe nell’ambito di applicazione dell’art. 75, comma 6, del codice dei contratti: «a prescindere da ogni questione sulla natura e funzione della cauzione provvisoria» - è stato sostenuto - la possibilità di incamerarla «in caso di difetto dei requisiti generali» discende direttamente da tale norma (secondo cui «la garanzia copre la mancata sottoscrizione per fatto dell'affidatario»), che riguarda qualunque ostacolo alla stipulazione imputabile al concorrente, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali; ritenendo, altresì che «la segnalazione all'Autorità va fatta non solo nel caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine speciale in sede di controllo a campione, ma anche in caso di riscontrato difetto dei requisiti di ordine generale» (Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905; nello stesso senso, più recentemente, Sez. V, 5 dicembre 2011, n° 6391; Sez. VI, 4 dicembre 2012, n° 6210).

Tuttavia, le argomentazioni che sono poste alla base di tali ultime affermazioni non sono in grado di superare i dati testuali che si possono agevolmente ritrovare nelle disposizioni rilevanti per la soluzione della questione prospettata. Tra questi, in primo luogo, si deve richiamare il chiaro riferimento alla mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, quale presupposto per l’applicazione degli effetti sanzionatori (o meglio, sfavorevoli) dell’esclusione, dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità. In secondo luogo, anche l’art. 75, comma 6, appare sufficientemente preciso e determinato nel descrivere la situazione il cui verificarsi consente l’incameramento della cauzione: la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

Di fronte a questi elementi, appare, dunque, condivisibile la posizione che, muovendo dal principio generale in tema di interpretazione della legge, espresso dall’art. 14 delle disp. prel. al codice civile, giunge alla conclusione che le conseguenze sfavorevoli (più volte richiamate) previste dall’art. 48, commi 1 e 2, e dall’art. 75, comma 6, del codice dei contratti pubblici, non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati (conforme TAR Sardegna, Sez. I, 6 marzo 2012, n° 233)

a cura di Sonia Lazzini

Passaggio tratto dalla sentenza numero 244 del 20 marzo 2013 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari