martedì 29 gennaio 2013

non viene riconosciuto un danno extracontrattuale ma precontrattuale

il Collegio ritiene che non sussista un danno extracontrattuale (ex art. 2043 cod. civ.)_assenza di aggiudicazione provvisoria e definitiva_ ma sussiste invece la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che ha tenuto tenuto un comportamento tale da determinare il mancato rispetto dei generali canoni di buona fede e correttezza in contraendo

che si è risolto in un'attività nel suo complesso illegittima, la quale ha comunque determinato l'impossibilità del sorgere del vincolo contrattuale, atteso che - per un verso - le trattative fra le parti sono state interrotte al mero stadio dell'aggiudicazione provvisoria (ancorchè non formalmente intervenuta)e che - per altro verso - nel corso di tale fase grava sul soggetto pubblico l'obbligo di comportarsi secondo buona fede, atteso che nel corso delle trattative sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l'ordinamento ritiene meritevole di tutela.
Nel caso di specie (ed ai fini di cui all’art.34, co. 4, Cpa), il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale deve consistere:
- nel danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione alla gara;
- nel cd. danno curriculare, derivante dalla mancata stipulazione ed esecuzione del contratto, non potendosi far valere, da parte dell’impresa appellante incolpevole, nelle contrattazioni successive, il requisito economico pari al valore dell’appalto non eseguito, posto che ciò è derivato dalla sopravvenuta illegittima attività dell’amministrazione. Tale voce va equitativamente determinata nella misura del 3% del valore dell’appalto, come definibile dalla misura dell’offerta delle imprese appellanti incidentali (Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2008 n. 491 e 23 ottobre 2007 n. 5592).
Contrariamente a quanto affermato ai fini del riconoscimento del cd. danno curriculare, non può essere, invece, riconosciuto il danno consistente nell’utile che sarebbe derivato dall’esecuzione del contratto (normalmente definito nel 10% del valore dell’appalto), dato che, nel caso di specie, non vi è stata esecuzione del contratto da parte di altro contraente (come nel caso di risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione ad altro concorrente).
Allo stesso modo, non può essere riconosciuto il ristoro della perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe stato realizzato con la stipulazione e l'esecuzione del contratto. Ciò in quanto le appellanti incidentali non hanno idoneamente provato sia l’esistenza di occasioni contrattuali non sfruttate, sia il nesso di causalità tra “concentrazione” delle energie imprenditoriali verso la stipulazione del contratto de quo e mancata stipulazione di altri contratti (v. in part. pagg. 62 – 63 memoria del 14 novembre 2011).
Giova, inoltre, osservare che la perdita di occasioni contrattuali per costituire evento di danno e quindi presupposto di obbligazione risarcitoria della P.A. non deve proporsi come effetto di una scelta imprenditoriale “libera”, anche se dettata da criteri di maggiore convenienza o opportunità, ciò rientrando nella piena disponibilità dell’imprenditore.
Al contrario, essa deve costituire la conseguenza di una situazione in cui – per la natura dell’appalto, lo stato della procedura di affidamento, le modalità di esecuzione e i contenuti del contratto da stipularsi – la scelta dell’imprenditore appare “necessitata”, in relazione alle obbligazioni che egli assumerebbe per effetto del contratto alla stipulazione del quale non si è pervenuti per responsabilità dell’amministrazione appaltante.

a cura di Sonia Lazzini

decisione  numero 156  del 14 gennaio 2013 pronunciata dal Consiglio di Stato

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