Annullamento della procedura di gara e obbligo di aggiudicazione alla seconda

il comportamento dell’Amministrazione appare tuttavia viziato da difetto di motivazione ed irrazionalità 

avendo essa atteso l’esito del giudizio cautelare di appello per deliberare l’estinzione anticipata del mutuo e poi annullare la procedura per le ragioni sopra esposte, e non avendo affatto valutato la possibilità di aggiudicazione della gara alla seconda classificata,

pur in presenza di consulenza tecnica prodotta dalla ricorrente attestante la permanenza di una consistente convenienza economica alla realizzazione dell’impianto, con evidenziazione della erroneità della individuazione di parametri di calcolo da parte dell’Amministrazione, comprovante la assenza di fondamento della decisione di rinunciare al progetto dell’opera di cui trattasi

nel caso di annullamento giurisdizionale degli atti di una procedura concorsuale volta all’aggiudicazione di un pubblico appalto la P.A. deve riprendere il procedimento dal segmento direttamente viziato, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di riaprire il procedimento di gara, adottando tutti gli atti consequenziali finalizzati alla nuova aggiudicazione, in ossequio alla regola della conservazione degli atti giuridici.

A seguito dell'annullamento dell'aggiudicazione della procedura di gara alla prima classificata, la cui offerta avrebbe, invece, dovuto sin da subito essere esclusa, il legittimo e trasparente operato dell'Amministrazione si sarebbe dovuto quindi tradurre nell'aggiudicazione della procedura alla seconda classificata, la cui offerta era stata considerata in precedenza pienamente ammissibile.

In tutti i casi in cui la gara non possa essere aggiudicata al concorrente classificatosi al primo posto è, infatti, corretto che l'Amministrazione appaltante proceda ad assegnare la gara ai concorrenti che seguono nella graduatoria (Consiglio Stato sez. V, 2 febbraio 2009, n. 557)

Solo dopo l'attuazione, ora per allora, della fase rinnovatoria imposta dalla esecutività della sentenza di annullamento del provvedimento di aggiudicazione e dalla applicazione dei cennati principi l'Amministrazione resta libera, in alternativa alla stipula del contratto per l'affidamento della concessione, di procedere in via di autotutela alla rimozione degli atti indittivi della gara ai sensi dell'art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990.

Non è infatti precluso all'Amministrazione di provvedere, dopo la riapertura del procedimento di aggiudicazione ed adozione dei provvedimenti dovuti, mediante atto adeguatamente motivato con il richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d'ufficio ovvero all'annullamento dell'aggiudicazione.

Detta potestà di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento dell'azione amministrativa che impegna l'Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire.

Nel caso che occupa, dopo l’annullamento con la sentenza n. 270/2011 della disposta aggiudicazione, non è invero neppure stato riaperto il procedimento, né, con la deliberazione del Consiglio comunale di Caprarica di Lecce n. 5 del 2011 e con la determinazione n. 198 del 2011, sono state indicate le ragioni per le quali è stato ritenuto non più necessario riaprire la procedura di gara e di non valutare la possibilità di aggiudicarla alla seconda classificata, che pure era divenuta titolare di legittima aspettativa al riguardo, ma è stato disposto l’annullamento della intera procedura.

Con detti provvedimenti l’Amministrazione si è illegittimamente limitata (richiamati lo stato dell’iter giudiziario del contenzioso in atto ed il punto 12, penultimo capoverso, dell’art. 12 del disciplinare di gara, che riservava al Comune il diritto di non aggiudicare la gara a seguito della valutazione delle offerte come non conformi alle esigenze di bilancio o per sopravvenute ragioni di interesse pubblico) ad affermare che, a seguito della pubblicazione del D.M. del 5.5.2011, relativo alla incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti solari fotovoltaici, da calcoli effettuati risultava che il contributo del GSE non avrebbe coperto la rata di ammortamento dell’investimento programmato per l’esecuzione dell’opera pubblica, tanto da renderlo non più vantaggioso e da pregiudicare la situazione finanziaria dell’Ente, con conseguente annullamento in via di autotutela del procedimento di gara.

Deve tuttavia qualificarsi come un vero e proprio atto di "revoca di un provvedimento" tale atto che, ancorché denominato dalla P.A. come "annullamento", è stato adottato per ritirare (per ragioni di opportunità e per motivi di interesse pubblico) tutti gli atti di una gara per la fornitura dei servizi che era stata provvisoriamente aggiudicata, con sostanziale applicazione dei poteri ora disciplinati dall'art. 21 quinquies e nonies della legge n. 241 del 7 agosto 1990 (che prevede che debba tenersi conto anche degli interessi dei destinatari).

Tale scelta, solo se congruamente motivata, appartiene alla sfera del merito amministrativo e non è sindacabile dal G.A. in assenza di profili di irrazionalità manifesta e sviamento apprezzabili in sede di legittimità.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 5397 del 22 ottobre   2012 pronunciata dal Consiglio di Stato