La presentazione di una cauzione per un importo ridotto rispetto a quello prescritto equivale alla mancata presentazione di tale garanzia, e quindi ad una fattispecie alla quale avrebbe dovuto necessariamente seguire l’esclusione dell’offerta dalla gara
Giusto un’osservazione
Siamo sicuri che con l’introduzione del principio della tassattività delle cause di esclusione in vigore dal 14 maggio 2011 una tale fattispecie sia ancora possibile?
Di Sonia Lazzini
Riportiamo qui di seguito un importante passaggio tratto dalla sentenza numero 227 del 9 giugno 2011 pronunciata dal Tar Provincia Autonoma di Bolzano
Con il primo motivo la ricorrente incidentale denuncia la violazione dell’art. 75, comma 7 del lgs. 163/2006 avendo la B _ s.r.l. presentato una cauzione provvisoria dimidiata senza essere in possesso dei requisiti richiesti dalla norma citata.
Il motivo è fondato.
La facoltà di presentare la cauzione provvisoria in un importo ridotto del cinquanta per cento, come previsto dal comma 7 della norma, costituisce un beneficio a favore di imprese che offrono garanzie di maggiore affidabilità, in quanto in possesso di una capacità certificata nell’esecuzione dell’opera, oggetto dell’appalto
Orbene, se è vero che in astratto la certificazione è conforme all’art. 75, comma 7 del d.lgs. 163, la stessa tuttavia è limitata agli impianti termici, che, a norma del disciplinare di gara costituisce soltanto il 22,14 % dell’importo d’opera.
Logica e buon senso suggeriscono che ci dev’essere – al fine di poter accedere al beneficio della dimidiazione della cauzione – una più o meno perfetta corrispondenza tra le lavorazioni certificate e quelle da eseguire.
Questa tesi è stata seguita anche dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici (pareri n. 155 e 156 del 9.09.2010) laddove viene puntualizzato che “nel caso in cui la certificazione identifica espressamente talune tipologie di lavorazioni, la predetta certificazione attesta la capacità organizzativa ed operativa dell’impresa limitatamente alle lavorazioni indicate, per tutte le altre, invece, l’Impresa risulta priva della certificazione di qualità.”
Tesi, peraltro, costantemente seguita dalla giurisprudenza amministrativa, per ultimo TAR Genova, sez.II, 24 giugno 2010, n. 5260.
Secondo il disciplinare di gara la garanzia per la cauzione provvisoria (per un importo di Euro 104.430,80, pari al 2% dell’importo complessivo dei lavori) doveva essere inserita nella busta A relativa alla “documentazione amministrativa” a pena di esclusione.>>
Si legga anche la sentenza numero 5260 del 24 2010 pronunciata dal Tar Liguria, Genova
Il certificato prodotto ai sensi delle norme della serie UNI EN ISO 9001:2000 deve essere relativo all’oggetto dell’appalto per poter beneficiare del dimezzamento della cauzione provvisoria
Se ne deduce l’impossibilità che la ricorrente . potesse beneficiare della riduzione della produzione al 50%, data la carenza della idonea certificazione.
Infatti è assente nel certificato prodotto ai sensi delle norme della serie UNI EN ISO 9001:2000 l’indicazione dei servizi di gestione delle apparecchiature biomedicali, servizi richiesti dal bando unitamente a quelli di manutenzione delle stesse apparecchiature: è evidente che una cosa è la manutenzione, l’assistenza, l’installazione, il collaudo e le verifiche di sicurezza e altra cosa è invece la gestione, ossia l’uso vero e proprio di tali apparecchiature, attività di cui invece hanno dato espressa certificazione le altre due imprese raggruppate.
Se ne deduce l’impossibilità che la ricorrente . potesse beneficiare della riduzione della produzione al 50%, data la carenza della idonea certificazione.
Con riguardo agli atti principalmente impugnati. Ricorso per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 D. Lgs 163/06 e s.m.i. e dell’art. 97 Cost., delle disposizioni di cui alla lettera di invito, di principi fondamentali di imparzialità e buon andamento della P.A., del principio di buona fede e correttezza dell’azione amministrativa, del principio di par condicio, degli artt. 19, 46, 47 e 49 d.P.R. 445/00. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei fatti e carenza di presupposti. Ingiustizia grave e manifesta. L’aggiudicataria è stata ammessa alla gara presentando una garanzia provvisoria ridotta al 50%, ma senza allegare la relativa certificazione di qualità e producendo invece una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. 445/00 che ne attestava la conformità all’originale. Il caso non rientra nelle disposizioni di cui all’art. 75 punto 7 del codice dei contratti, visto che il caso non rientra tra quelli stabiliti dall’art. 47 d.P.R. 445/00. Ciò ha anche violato la parità tra i concorrenti, poiché il raggruppamento di cui era parte la ricorrente, ha incontrato serie difficoltà per presentare la documentazione corretta.
Motivi aggiunti: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 D. Lgs 163/06 e s.m.i. e dell’art. 97 Cost., delle disposizioni di cui alla lettera di invito, di principi fondamentali di imparzialità e buon andamento della P.A., del principio di buona fede e correttezza dell’azione amministrativa, del principio di par condicio, degli artt. 19, 46, 47 e 49 d.P.R. 445/00. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento dei fatti e carenza di presupposti. Ingiustizia grave e manifesta. Elettronica Controinteressata ha prodotto in giudizio varie certificazioni inerenti ISO 9000, nessuna in copia autentica e nessuna che consenta di individuare se chi le ha rilasciate è accreditato
Violazione dell’art. 75 D. Lgs. 163/06 e del principio di imparzialità. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di presupposti e difetto di istruttoria. Quanto sopra esposto dimostra che Ricorrente tre Biomedica, oltre a non avere i requisiti di partecipazione alla gara, non poteva beneficiare della riduzione della cauzione al 50%, elemento viziante la partecipazione di tutto il raggruppamento.
Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo?
Il ricorso merita accoglimento
La caratteristica di raggruppamento “orizzontale” rende ancor più grave la mancata definizione delle quote di partecipazione, visto che la Ricorrente tre Biomedica S.r.l. non era nemmeno in possesso di tutti i requisiti richiesti - secondo motivo.
Infatti è assente nel certificato prodotto ai sensi delle norme della serie UNI EN ISO 9001:2000 l’indicazione dei servizi di gestione delle apparecchiature biomedicali, servizi richiesti dal bando unitamente a quelli di manutenzione delle stesse apparecchiature: è evidente che una cosa è la manutenzione, l’assistenza, l’installazione, il collaudo e le verifiche di sicurezza e altra cosa è invece la gestione, ossia l’uso vero e proprio di tali apparecchiature, attività di cui invece hanno dato espressa certificazione le altre due imprese raggruppate.
Dalla fondatezza delle censure fin qui esaminate discende inevitabilmente la fondatezza anche del terzo motivo del ricorso incidentale, ossia l’impossibilità che Ricorrente tre Biomedica S.r.l. potesse beneficiare della riduzione della produzione al 50%, data la carenza della idonea certificazione.
Per le suesposte considerazioni il ricorso incidentale deve essere accolto con l’assorbimento del quarto motivo e conseguentemente vanno dichiarati inammissibili il ricorso principale e i motivi aggiunti.
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Sui rapporti fra possesso della certificazione di qualità e riduzione delle cauzioni negli appalti di lavori,
La riduzione della cauzione di cui all’art. 8, comma 11 quater, lettera a) della legge 11.2.1994 n. 109 configuria un beneficio riconosciuto ad un’impresa in considerazione di una sua particolare condizione soggettiva - attestata dal possesso della certificazione di qualità - per cui questa è ritenuta maggiormente affidabile, sia come concorrente che come potenziale affidataria dell’appalto.
Ne deriva l’automatica applicabilità della norma, nel senso che il beneficio della riduzione della cauzione deve ritenersi operante indipendentemente da un’espressa previsione da parte della lex specialis di gara che non potrebbe nemmeno legittimamente escluderne a priori l’operatività.
Sui rapporti fra possesso della certificazione di qualità e riduzione delle cauzioni negli appalti di lavori, appare utile sottolineare quanto di insegna il Tar Campania, Napoli, con la sentenza numero 8841 del 2005;:
<Poichè la portata generale dell’istituto deve tenere conto della natura soggettiva del beneficio che ne caratterizza l’applicazione nel caso concreto, bisogna tener conto di determinati presupposti.
- Innanzitutto, occorre che vi sia una manifestazione di volontà espressa ed inequivoca da parte dell’impresa di volersi avvalere della riduzione, dichiarazione in mancanza della quale, infatti, la stazione appaltante si troverebbe di fronte ad una garanzia di importo ingiustificatamente dimezzato, circostanza che, oggettivamente considerata, integrerebbe addirittura gli estremi di una legittima causa di esclusione.
- Inoltre, trattandosi di un beneficio operante solo in presenza della certificazione di qualità, l’impresa che intenda avvalersene ha l’onere di dimostrare documentalmente il possesso di tale requisito.
- Infine, poiché la riduzione dell’importo cauzionale è giustificata dalla maggiore affidabilità strutturale ed operativa dell’impresa, è necessario che tale requisito sia posseduto con riferimento all’oggetto specifico dell’appalto, dovendo pertanto esservi corrispondenza tra la categoria prevalente dei lavori posti in gara e quella a cui si riferisce la certificazione di qualità.>
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