Il risarcimento in forma specifica è l’immediato subentro contrattuale

Con riferimento alla richiesta di parte ricorrente volta alla declaratoria di annullamento del contratto stipulato in data 16 novembre 2010, il Collegio rileva che la durata del servizio appaltato va dal 13 ottobre 2010 al 15 luglio 2012, e che, in esecuzione dell’ordinanza del Consiglio di Stato, n. 01500 del 06 aprile 2011 il servizio è stato interrotto: non si rileva, pertanto, l’esigenza di dare la prevalenza alla continuità del servizio rispetto alla pretesa della ricorrente di subentrare nell’esecuzione.

Inoltre, la ricorrente è risultata la seconda classificata, per cui si può fondatamente ritenere che, ove i requisiti della controinteressata fossero stati valutati in modo congruo con l’esito dell’esclusione dalla gara del Consorzio, essa si sarebbe aggiudicata il servizio; alla luce di tale circostanza nonché della durata del contratto è possibile dichiarare la sua inefficacia ai sensi dell’art. 122 d.lgs. 104/2010.

La dichiarazione di inefficacia corrisponde, peraltro, a una delle domande rivolte al Giudice da parte del ricorrente (da ultimo nella memoria del 21.10.2011), per cui il Collegio ritiene di dover ordinare all’amministrazione di far subentrare fin da subito la Polisportiva Ricorrente nell’esecuzione del servizio, a valere quale risarcimento del danno in forma specifica.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 420 del 7 dicembre 2011 pronunciata dal Tar Emilia Romagna, Parma

Il danno appare, infatti, sufficientemente dimostrato con il fatto che la ricorrente è risultata seconda classificata, per cui, come più sopra rilevato, si sarebbe aggiudicata il servizio ove la controinteressata fosse stata esclusa per la carenza dei requisiti.

Per quanto concerne il profilo dell’accertamento della sussistenza della colpa, questo aspetto, come già rilevato da questa Sezione (sentenza n. 97/2011, nel ricorso n. 121/2009), è destinato a perdere consistenza alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. III – 30/9/2010 (causa C-314/2009).

La Corte ha, infatti, ritenuto che gli Stati membri non possono subordinare la concessione di un risarcimento al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall’amministrazione aggiudicatrice. Ha statuito la Corte che “il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto ‘considerando’ della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità”. Tale conclusione è suffragata da un duplice rilievo: da un lato gli Stati membri possono prevedere per questo tipo di ricorsi termini ragionevoli da osservarsi a pena di decadenza, e ciò per evitare che i candidati e gli offerenti possano in qualsiasi momento allegare violazioni della normativa suddetta (esigenza di certezza), e dall’altro gli stessi hanno la facoltà di prevedere che, dopo la conclusione del contratto successiva all’aggiudicazione dell’appalto, i poteri dell’organo responsabile delle procedure di ricorso siano limitati alla concessione di un risarcimento.

In questo quadro complessivo il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività perseguito dalla direttiva soltanto a condizione che la possibilità di riconoscerlo “… non sia subordinata … alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’amministrazione aggiudicatrice”.

Ciò posto, anche l’inversione dell’onere della prova a carico dell’amministrazione aggiudicatrice non è accettabile, poiché genera “il rischio che l’offerente pregiudicato da una decisione illegittima di un’amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’amministrazione suddetta riesca a vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante”.