appalti & assicurazioni

ATTENZIONE_dal 2 marzo 2012 i debiti per imposte e tasse devono essere certi, scaduti ed esigibili

2012-03-04T20:43:00.002+01:00

Preclusione alla partecipazione agli appalti per quelle imprese che << hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti>>

si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602 (10.000 euro ndr); e dal 3 marzo 2012_ costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili.

A cura di Sonia Lazzini

Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 53 del 2 marzo 2012 il decreto-legge 2 marzo 2012, n. 16: Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento.

Modificato l'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006: la causa di esclusione per violazione degli obblighi in materia di imposte e tasse, deve essere relativa ad importi per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili

Decreto legge 2 marzo 2012, n. 16

Disposizioni urgenti in materia di semplificazioni tributarie, di efficientamento e potenziamento delle procedure di accertamento

(G.U. 2 marzo 2012, n. 53)

Titolo I - SEMPLIFICAZIONI IN MATERIA TRIBUTARIA

Art. 1. Rateizzazione debiti tributari

(…)

5. All'articolo 38, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, dopo le parole: «all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602» sono inserite le seguenti: «; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili».

6. Sono fatti salvi i comportamenti già adottati alla data di entrata in vigore del presente decreto dalle stazioni appaltanti in coerenza con la previsione contenuta nel comma 5.

2. Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione. Ai fini del comma 1, lettera g), si intendono gravi le violazioni che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse per un importo superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602; costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse certi, scaduti ed esigibili. Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266; i soggetti di cui all'articolo 47, comma 1, dimostrano, ai sensi dell' articolo 47, comma 2, il possesso degli stessi requisiti prescritti per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva. Ai fini del comma 1, lettera m-quater), il concorrente allega, alternativamente:

(comma così modificato dall'art. 1, comma 5, decreto-legge n. 16 d

bisogna dimostrare che l'impossibilità ad ottenere le polizze dipende dalla responsabilità precontrattuale della pa

2012-03-03T13:29:00.002+01:00

Responsabilità in contraendo, dovere di correttezza e buona fede: condizioni di applicabilità dell’articolo 1337 alla pa

il ricorrente non ha adeguatamente dimostrato l’impossibilità di ottenere le garanzie e assicurazioni di che trattasi in mancanza della documentazione planimetrica e tecnica predetta, ad esempio, versando in atti apposita richiesta formulata in tal senso dalle compagnie assicurative e/o bancarie al fine contattate

Tutto ciò induce al convincimento che sia stato il ricorrente a mantenere un comportamento dilatorio, se non equivoco , piuttosto che l’Amministrazione comunale odierna resistente

in base ai principi civilistici in materia di responsabilità in contrahendo, applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, perché possa parlarsi di violazione del dovere di correttezza e di buona fede che deve sostenere le trattative precontrattuali ex art. 1337 c.c. devono ricorrere i seguenti presupposti:

1) che tra le parti siano intercorse trattative per la conclusione di un contratto giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente l'affidamento nella conclusione del contratto;

2) che una delle parti abbia interrotto le trattative così eludendo le ragionevoli aspettative dell'altra, la quale, avendo confidato nella conclusione finale del contratto, sia stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni più favorevoli;

3) che il comportamento della parte inadempiente sia stato determinato da dolo o colpa e non sia assistito da giusto motivo

per quanto appena argomentato, che sia mancata in giudizio la dimostrazione dell’avvenuta interruzione ingiustificata delle trattative da parte del Comune resistente e della sussistenza del requisito psicologico, ossia del dolo o colpa di quest’ultimo e che a ciò consegua il rigetto della domanda risarcitoria, dovendosi, pertanto, prescindere dall’esame della questione afferente alla quantificazione del danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale in relazione alla mancata stipula del contratto.

sentenza numero 478 del 29 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

non avendo fatto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva, risulta improcedibile la richiesta di annullamento dell'escussione della cauzione provvisoria

2012-03-03T13:02:00.001+01:00

Ricorso avverso un’escussione della cauzione provvisoria: bisogna ricorrere anche all’aggiudicazione definitiva

L'impossibilità di conseguire l'affidamento dell'appalto si riverbera in termini di improcedibilità, nel caso di specie, anche sulla domanda di annullamento della richiesta del RUP della Società degli Interporti Siciliani di escussione della cauzione provvisoria in danno del Consorzio ricorrente.

Il Consorzio RICORRENTE ha lamentato al riguardo la mancanza di un inadempimento imputabile ex art. 75, comma 6, d.lgs. 163/2006, e di un danno a carico della stazione appaltante, ma non ha contestato utilmente la mancata aggiudicazione della gara in suo favore

ribadite le suesposte considerazioni, l'odierno ricorso deve essere complessivamente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 539 del 28 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

Il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Costituisce principio generale che, in seno ai procedimenti di tipo concorsuale, l'impugnazione del provvedimento di esclusione deve estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli quali - nei procedimenti preordinati all'assegnazione di contratti di appalto - l'aggiudicazione definitiva, determinandosi altrimenti l'inutilità dell'eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l'esclusione.

Fermo restando, quindi, l'onere di impugnazione immediata dell'esclusione - quale atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo - rimane altresì fermo l'onere del concorrente escluso di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento di evidenza pubblica, ovverosia l'atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, 7 luglio 2011, n. 1262; T.A.R. Umbria Perugia, sez. I, 25 febbraio 2011, n. 56; T.A.R. Puglia, Bari, III, 27 ottobre 2010 , n. 3837; TAR Lazio, Roma, III, 21 ottobre 2010, n. 32947).

In altri termini, “l'omessa o tardiva impugnazione dell'aggiudicazione definitiva rende improcedibile, per sopravvenuto difetto d'interesse, il ricorso già proposto avverso l'esclusione (o l'aggiudicazione provvisoria), non potendo l'impresa ricorrente trarre alcun concreto vantaggio dall'ipotetico annullamento dell’esclusione (o dell'aggiudicazione provvisoria) in ragione della definitiva preclusione della possibilità di conseguire il bene della vita sperato, ossia l'aggiudicazione del contratto e la conseguente stipulazione dell’appalto.” ( C.G.A. Sicilia, 5 gennaio 2011, n. 16).

Diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto invalidante caducante all'annullamento del provvedimento endoprocedimentale di esclusione, tesi che il Collegio non reputa condivisibile, non ravvisandosi un rapporto di presupposizione - consequenzialità immediato, diretto e necessario.

Nel caso di specie, il consorzio ricorrente non ha impugnato l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in questione e, pertanto, deve ribadirsi che l’impugnazione del provvedimento di esclusione perde ogni concreto interesse, dovendosi avere riguardo all’impossibilità per il consorzio ricorrente di aggiudicarsi la gara.

Inoltre, il ricorso principale verte esclusivamente sulla illegittimità dell’esclusione e, pertanto, non postula nemmeno (come invece avverrebbe nel caso in cui fosse messa in discussione una regola di gara), l'interesse, minore e strumentale, a vedere esaminate censure dal cui accoglimento potrebbe scaturire l'indizione di una nuova gara.

Neppure residua un autonomo interesse all'impugnativa della informativa antimafia c.d. "atipica", in quanto, come noto, essa ha un valore meramente endoprocedimentale, circoscritto all'amministrazione cui è indirizzata (TAR Lazio, Roma, sez. I, 9 luglio 2008, n. 6487), ed è quindi inidonea, come tale, a formare oggetto di impugnazione giurisdizionale in via autonoma (TAR Campania, Napoli, sez. I, 29 aprile 2011, n. 2402 ).

In conclusione, ribadite le suesposte considerazioni, l'odierno ricorso deve essere complessivamente dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

E’ superfluo l’esame del ricorso incidentale.

non può essere ammesso un assegno bancario quale cauzione provvisoria

2012-03-02T21:00:00.001+01:00

Legittima esclusione per mancata osservanza delle modalità di costituzione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 75 D. L.vo 163/06

Il Collegio valuta le censure proposte avverso l’esclusione della ditta ricorrente e ne riscontra la infondatezza.

Invero la cauzione presentata dalla società ricorrente mediante assegno bancario dell’importo richiesto, è ictu oculi irregolare, contraria alle disposizioni della lex specialis e dell’art. 75 cod. contratti, ed alla ratio che sorregge l’istituto

Vero è che il richiamato art. 75 propone una ampia gamma di modalità di prestazione della cauzione provvisoria a garanzia della serietà dell’offerta presentata, includendo, tra queste, la possibilità di costituire la cauzione in contanti, ma è pur vero che l’assegno bancario non è equipollente ai contanti, posto che con la sua emissione e prima del suo incasso, la parte che lo ha emesso non perde la disponibilità della provvista presso la Banca su cui l’assegno è tratto. L’assegno di conto corrente non è equivalente neanche all’assegno circolare (ammesso dall’art. 75 cod. contratti quale forma di garanzia), per la elementare considerazione che l’emissione dell’assegno circolare consegue al deposito della relativa provvista per cui lo stesso è da ritenersi equivalente al numerario. L’assegno di c.c. invece non garantisce il soddisfacimento del credito dell’Amministrazione, ove se ne presentino i presupposti, in quanto il semplice fatto della sua emissione non da certezza circa la sua onorabilità al momento della presentazione per l’incasso.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 555 del 28 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

la presenza di due garanti si riferisce alla futura costituzione della cauzione definitiva

2012-03-02T20:13:00.000+01:00

Il terzo motivo deve essere a sua volta respinto poiché dal verbale in data 11 aprile 2011 risulta che alla controinteressata è stata rilasciata un’unica cauzione provvisoria di importo dimezzato in quanto possiede la certificazione di qualità necessaria a tal fine; la presenza di due garanti si riferisce alla futura costituzione della cauzione definitiva

Tar Toscana, Firenze con la sentenza numero 414 dell' 1 marzo 2012

l'urgenza legittima procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 57, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

2012-03-02T20:08:00.000+01:00

Il ricorso in questa parte è però infondato poiché appare incontestabile che, nella specie, sussistessero motivi di urgenza derivanti dalla previsione legislativa di procedere all’avviamento della gara, stante la scadenza imposta dall’art. 14 del d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164. Né può ipotizzarsi che l’urgenza fosse stata creata dalla stessa Amministrazione poiché il prolungarsi della procedura è stato determinato dal gestore uscente, che non le ha messo a disposizione la documentazione necessaria. In tali circostanze d’urgenza, ed anche in ragione della particolarità e della specialità dell’incarico, ben poteva l’Amministrazione procedere all’affidamento dell’incarico de quo mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell’art. 57, comma 2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163

Tar Toscana, con la sentenz anumero 412 dell' 1 marzo 2012.

la pretesa risarcitoria conseguente alla risoluzione del contratto va posta davanti al giudice ordinario e non a quello amministrativo

2012-03-02T20:05:00.000+01:00

Tutte le controversie che insorgono nel corso dell’esecuzione di un contratto pubblico, tranne alcune eccezioni tra le quali non rientra il caso in esame (T.A.R Toscana I, 12 dicembre 2011 n. 1925), appartengono alla giurisdizione del Giudice Ordinario poiché nella specie vengono in rilievo diritti soggettivi e non interessi legittimi. Nel caso in esame, in particolare, si discute sull’avvenuta (o meno) formazione di un mutuo consenso alla risoluzione del contratto intervenuto tra le parti in causa, materia nella quale non possono che insistere diritti soggettivi con conseguente giurisdizione del Giudice Ordinario. Per tale parte il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione e le parti vengono dunque rimesse al Giudice Ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 del codice del processo amministrativo. In tale sede la ricorrente potrà fare valere la pretesa risarcitoria conseguente alla risoluzione del contratto.

Tar Toscana, Firenze sentenza numero 412 dell' 1 marzo 2012

riconosciuto il risarcimento del danno da occupazione illegittima

2012-03-02T19:20:00.000+01:00

Il ricorso deve essere quindi essere accolto nel senso che spetta ai ricorrenti il risarcimento del danno per lo spossessamento del loro fondo relativamente al periodo che inizia con la scadenza del termine di occupazione legittima (12 luglio 1996), con eccezione del quinquennio coperto dalla prescrizione eccepita dalla difesa comunale, fino a quando l’Amministrazione acquisterà legittimamente la proprietà dell’area. La quantificazione del danno deve essere determinata in riferimento agli interessi legali sul valore del bene riferito a ciascun anno di occupazione considerato, oltre interessi e rivalutazione monetaria, trattandosi di ristorare appunto il mancato godimento del bene stesso. Per calcolarne il valore venale il Collegio ritiene necessario disporre una verificazione, ai sensi degli artt. 63 ss. c.p.a., della quale si affida l’esecuzione al funzionario responsabile del Genio Civile sede di Pistoia, con facoltà di delega, perché risponda al seguente quesito: “Accerti il verificatore il valore del bene di proprietà dei ricorrenti illegittimamente occupato dal Comune di Agliana, alla luce della qualificazione urbanistica allo stesso attribuita nel corso degli anni, a partire dal 1996 e fino ad oggi”. Assegna al verificatore nominato il termine di 90 giorni dalla comunicazione della presente sentenza per depositare la relazione conclusiva della verificazione, la quale dovrà essere altresì comunicata ai difensori delle parti perché possano contraddire sulla stessa prima della prossima udienza di trattazione della causa.

Tar Toscana, Firenze con la sentenza numero 407 dell' 1 marzo 2012

sull'obbligo di presentare la dichiarazione di cu all'art 17 L. 68_99

2012-03-02T19:13:00.001+01:00

tra i documenti necessari figurava anche la dichiarazione sostitutiva ex art. 17 della legge 68/1999.

il particolare rilievo sociale che l'ordinamento attribuisce al rispetto delle prescrizioni concernenti la tutela del lavoro dei disabili impone dunque ai concorrenti, a prescindere dalle previsioni della lex specialis di gara, l'obbligo di presentare la dichiarazione sostitutiva di cui sopra, ovvero una dichiarazione specificamente attestante l'osservanza delle disposizioni ex lege n. 68/1999; non integra una dichiarazione di tal genere quella, generica, relativa all'insussistenza di cause di esclusione dalle pubbliche gare ex art. 38 del codice dei contratti pubblici,

posto che il legislatore pretende, per l'ammissione alle procedure concorsuali, una dichiarazione in positivo in ordine alla circostanza "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili"; in tal senso si è recentemente espresso il TAR Salerno, sez. I, nella sentenza 28 aprile 2011 n. 790, in cui si legge: "la generica dichiarazione nella domanda di partecipazione alla gara dell'insussistenza di cause ostative a detta partecipazione, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006, con l'indicazione di non trovarsi nelle condizioni preclusive menzionate nelle singole lettere di tale disposizioni, non può ritenersi satisfattiva dello specifico onere per l'impresa partecipante, enunciato e imposto dalla lettera l) dell'art. 38, di presentare la dichiarazione specifica in tema di assunzione obbligatoria dei disabili, la quale non si presta a essere surrogata da una generica dichiarazione che non faccia riferimento espresso alla disciplina contemplata dall'art. 17, l. n. 68 del 1999 (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 maggio 2010 n. 9793) ";

e, d'altra parte, la dichiarazione relativa all'insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 equivale, per quanto riguarda la lettera l), all'affermazione di avere presentato la certificazione o la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999; ma non vale ad integrare tale certificazione o dichiarazione sostitutiva, che va evidentemente presentata a parte

passaggio tratto dalla sentenza numero 404 dell’ 1marzo 2012 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

In merito al terzo motivo dedotto dalla ricorrente incidentale si osserva quanto segue:

- la lettera di invito alla gara indicava tra la documentazione amministrativa da presentare nell'apposita busta, ai fini della partecipazione alla procedura ristretta: "Modello tipo di dichiarazione sostitutiva di certificazioni e dell'atto di notorietà (Allegato 2)… "; e precisava: "N.B.: Per ragioni di semplificazione procedurale, si prega di non inserire in tale busta nessun altro documento oltre quelli richiesti, ad eccezione di quanto ritenuto strettamente necessario per l'ammissione alla gara";

- la società aggiudicataria ha in effetti presentato il modello in questione, recante la dichiarazione che la ditta "non si trova in alcuna delle situazioni di esclusione dagli appalti pubblici previste dall’art. 38 del D.Lgs. 163/2006"; non ha invece prodotto "la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili" che l’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68 impone alle imprese di presentare "qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni";

- a norma dell’art. 38 comma 1 lett. l) del codice dei contratti pubblici sono esclusi dalle pubbliche gare i soggetti "che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2", che consente di attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva ai sensi del D.P.R. n. 445/2000; e tale disposizione "deve essere applicata… in ogni caso ai concorrenti, indipendentemente da ogni pedissequa formula ripetitiva contenuta nella "lex specialis" del concorso. Invero, la citata previsione ha un chiaro contenuto di ordine pubblico, e la sua applicazione non viene fatta dipendere dall'inserimento o meno dell'obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare, con la conseguenza che il bando, che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato (Cons. Stato, sez. VI, 31 marzo 2004, n. 1736) " (così Consiglio di Stato, sez. VI, 26 febbraio 2010 n. 1135);

- il particolare rilievo sociale che l'ordinamento attribuisce al rispetto delle prescrizioni concernenti la tutela del lavoro dei disabili impone dunque ai concorrenti, a prescindere dalle previsioni della lex specialis di gara, l'obbligo di presentare la dichiarazione sostitutiva di cui sopra, ovvero una dichiarazione specificamente attestante l'osservanza delle disposizioni ex lege n. 68/1999; non integra una dichiarazione di tal genere quella, generica, relativa all'insussistenza di cause di esclusione dalle pubbliche gare ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, posto che il legislatore pretende, per l'ammissione alle procedure concorsuali, una dichiarazione in positivo in ordine alla circostanza "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili"; in tal senso si è recentemente espresso il TAR Salerno, sez. I, nella sentenza 28 aprile 2011 n. 790, in cui si legge: "la generica dichiarazione nella domanda di partecipazione alla gara dell'insussistenza di cause ostative a detta partecipazione, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006, con l'indicazione di non trovarsi nelle condizioni preclusive menzionate nelle singole lettere di tale disposizioni, non può ritenersi satisfattiva dello specifico onere per l'impresa partecipante, enunciato e imposto dalla lettera l) dell'art. 38, di presentare la dichiarazione specifica in tema di assunzione obbligatoria dei disabili, la quale non si presta a essere surrogata da una generica dichiarazione che non faccia riferimento espresso alla disciplina contemplata dall'art. 17, l. n. 68 del 1999 (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 maggio 2010 n. 9793) "; e, d'altra parte, la dichiarazione relativa all'insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 equivale, per quanto riguarda la lettera l), all'affermazione di avere presentato la certificazione o la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999; ma non vale ad integrare tale certificazione o dichiarazione sostitutiva, che va evidentemente presentata a parte;

- per le ragioni precedentemente indicate (norma di ordine pubblico finalizzata a garantire la tutela del lavoro dei disabili) non basta per giustificare l'omissione di una specifica dichiarazione la circostanza che (come nel caso di specie) la disciplina di gara non contenesse una puntuale prescrizione circa la presentazione di una dichiarazione del genere, ovvero imponesse la redazione di un "modello tipo" di dichiarazione, predisposto in termini generici; e d'altra parte lo stesso "nota bene" contenuto nella lettera invito consentiva, in via di eccezione, di inserire nella busta della documentazione amministrativa "quanto ritenuto strettamente necessario per l'ammissione alla gara": e tra i documenti necessari figurava anche la dichiarazione sostitutiva ex art. 17 della legge 68/1999.

scritturazione di un unico prezzo in lettere effettuata, in parte, con un tratto di penna più incisivo._ palese lapsus calami

2012-03-02T16:31:00.001+01:00

Le irregolarità denunciate non rientrano, dunque, in quelle espressamente sanzionate con l’esclusione dell’offerta dalla gara

nella materia dei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all'aggiudicazione di contratti le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell'Amministrazione e la parità di condizioni tra i concorrenti.

Peraltro, in stretta relazione con i menzionati principi, tutte le formalità, soprattutto ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al comune canone di ragionevolezza, e con lo stesso canone deve essere fatta applicazione di esse.

Di conseguenza, di fronte alle clausole di esclusione va seguito il criterio della stretta interpretazione, per non ledere il contrapposto interesse alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura di gara.

In altri termini, deve essere “scongiurata un'applicazione meccanica che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell'attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica”

Passaggio tratto dalla sentenza numero 66 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Provincia Autonoma di Trento

Tornando al caso di specie, il Collegio osserva che la disciplina speciale di gara aveva previsto la sanzione dell’esclusione dell’offerta in caso di mancata indicazione “in lettere” di uno o più prezzi, oltre che per la presenza di “correzioni dei prezzi unitari in lettere” non effettuate secondo le modalità prescritte: “con un tratto di penna che consenta di leggere quanto si è inteso correggere”, e “singolarmente confermate mediante apposizione, a lato di ciascuna correzione apportata, della sottoscrizione del legale rappresentante dell’impresa ovvero dei legali rappresentanti di ciascuna impresa raggruppata in caso di r.t.i. non costituito”.

4b. La prima delle irregolarità denunciate dall’impresa ricorrente sarebbe presente sul modulo dei prezzi unitari presentato dalla società Beta la quale, alla “voce 146 - fornitura di valvola di livello/sostegno”, “quantità 1”, “prezzo in cifre 8117,00 €”, avrebbe corretto il prezzo unitario in lettere indicato, “ottomilacentodiciasette”, senza apporre la sottoscrizione di conferma a lato.

La deduzione è infondata perché non ci si trova di fronte ad una “correzione”, intendendosi con ciò il cambiamento, la variazione di un prezzo unitario in lettere rispetto ad un diverso prezzo precedentemente esposto in offerta, ma solo alla scritturazione di un unico prezzo in lettere effettuata, in parte, con un tratto di penna più incisivo.

Il che, all’evidenza, non può certo considerarsi una manifestazione di volontà rilevante, in un qualsiasi senso, ai fini contrattuali.

Un’altra delle irregolarità denunciate sarebbe invece presente sul modulo dei prezzi unitari presentato dall’A.T.I. Eta Asfalti S.p.a. e Delta S.r.l. e, precisamente, alla “voce 138 - fornitura e posa di valvola di ritegno”, “quantità 1”, prezzo in cifre “601,00 €”, prezzo in lettere “seicentouno”. Nello spazio sottostante il prezzo in lettere è stato scritto, e poi barrato, il termine “dieci” senza apporre a lato le sottoscrizioni che sarebbero state necessarie a conferma dell’intervenuta operazione di rettifica.

Ma anche in questo caso non ci si trova di fronte alla contemporanea indicazione di due cifre diverse, né di una correzione a ricalco o in altro modo di un prezzo già formulato, bensì alla casuale scritturazione in aggiunta di un termine, apposto per mero errore di natura ostativa, talmente manifesto (anche per l’evidente incongruità quantitativa dei due termini, quello da “correggere” e quello “corretto”) che lo stesso compilatore ha ritenuto di evidenziarne la presenza (con la nota in calce), senza controfirmare a lato perché non si è in presenza di una correzione come intesa dalla normativa di gara.

L’apposizione e poi la cancellazione della parola “dieci” si è dunque concretizzata in un palese lapsus calami e, sebbene essa sia stata inserita nella colonna riservata all’indicazione letterale dei prezzi, non ha affatto pregiudicato la iniziale, sovrastante e chiara indicazione del prezzo in lettere, che non ha subito modificazioni di sorta, come invece sarebbe accaduto per effetto di una vera correzione, la sola che abbisognava di essere confermata mediante ulteriore sottoscrizione.

Infatti, se la sottoscrizione a conferma delle intervenute correzioni, tramite l'onere di una puntuale sottoscrizione di ciascuna variazione, è richiesta per l’indubbia finalità di assicurare chiarezza e certezza all'offerta, è altrettanto inconfutabile che appare inutile e superfluo, a fronte della già intervenuta sottoscrizione della relativa pagina, richiedere la sottoscrizione di un qualsiasi segno grafico che non crei alcun dubbio sul contenuto dell’offerta. Opinandosi diversamente, dovrebbe ritenersi necessaria la sottoscrizione di un qualsiasi segno grafico aggiuntivo (sbaffo, interlineatura, ecc. ) sebbene non incidente sull’esposizione univoca dell’offerta del singolo prezzo.

5. Le irregolarità denunciate non rientrano, dunque, in quelle espressamente sanzionate con l’esclusione dell’offerta dalla gara.

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture _Istruttoria sui requisiti fideiussorie nei bandi di gara

2012-03-01T13:18:00.000+01:00

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture

comunicato stampa

Istruttoria sui requisiti fideiussorie nei bandi di gara

L’Autorità ha recentemente dovuto constatare come alcune delle più note stazioni appaltanti tendano ad inserire nel bando di gara taluni requisiti in ordine alla cauzione provvisoria ed a quella definitiva, costituenti potenziali alterazioni al corretto svolgimento delle procedure di affidamento di contratti pubblici.

La constatazione, in particolare, afferisce la prescrizione, presente nei bandi di gara, che limita la stipula delle usuali fideiussioni di gara alle sole organizzazioni bancarie e/o assicurative fideiubenti in possesso di un rating elevato, assegnato dalle principali imprese di certificazione internazionali.

A seguito di tale prassi potrebbe essere indotta una riduzione del mercato, conseguente la difficoltà di ottemperare al requisito di cui sopra.

Ciò a maggior ragione in un periodo, come quello attuale, nel quale i timori di instabilità finanziaria hanno determinato continue revisioni verso il basso del rating di numerosi paesi europei, tra cui l’Italia, e conseguentemente di numerose imprese, bancarie e di assicurazione. In alcuni casi sembrerebbe che il rating richiesto per concedere le garanzie fideiussorie sia, addirittura, superiore a quello attualmente ottenuto dall’intero sistema Paese.

L’istruttoria conseguentemente aperta dall’Autorità, nell’ambito dei propri poteri di vigilanza di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 163/2006, avrà la finalità di contribuire al definitivo chiarimento delle ragioni delle stazioni appaltanti, nella cornice ineliminabile della corretta funzionalità del mercato.

Roma, 28 febbraio 2012

Info: rapporti con la stampa – dott. Alessandro Menenti
Via di Ripetta, 246 – 00186 – tel. 06/367231 – cell.3346274964 – www.avcp.it

i compiti del Rup di verifica dell'integrità dei plichi

2012-03-01T10:23:00.002+01:00

il Collegio rileva che il comportamento del R.U.P. risulta corretto, anche alla luce di quanto previsto dal disciplinare di gara

anche l’apertura delle buste dell’offerta tecnica deve avvenire in seduta pubblica

Infatti, quest’ultimo, mentre da un lato affida al R.U.P. la verifica dell’integrità dei plichi e l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, dall’altro omette di assegnare alla Commissione di gara il compito dell’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica, stabilendo direttamente che, dopo l’attività espletata dal R.U.P. e la verifica del possesso dei requisiti da parte delle ditte sorteggiate ai sensi dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 163/2006, la Commissione giudicatrice debba provvedere “in sedute riservate, alle valutazioni tecnico-qualitative delle offerte delle ditte ammesse al prosieguo della gara”;

- tenuto conto che, sulla base della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato (vedasi Adunanza Plenaria, sentenza n. 13/2001), è necessario che anche l’apertura delle buste dell’offerta tecnica avvenga in seduta pubblica, il comportamento tenuto dal R.U.P., alla presenza dei rappresentanti delle imprese interessate, fra cui il rappresentante della CONTROINTERESSATA., ha evitato che a tale adempimento provvedesse, illegittimamente, la Commissione di gara nella successiva seduta riservata prevista dal bando. Né può, di certo, ritenersi che l’attività svolta dal R.U.P., in occasione dell’apertura delle buste n. 2, diretta, come si legge dal verbale del 14 aprile 2010, a prendere “genericamente atto del contenuto senza esprimersi in merito allo stesso”, possa aver in qualche modo inciso sulla valutazione delle offerte tecniche, riservata alla Commissione;

- con riferimento ai restanti profili delle censure proposte dall’appellante incidentale in via subordinata, si ritengono integralmente condivisibili le affermazioni del giudice di primo grado

decisione numero 1191 del 29 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

interpretazione evolutiva dell’art. 1227, comma 2, cod.civ. alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà

2012-02-29T18:54:00.000+01:00

E occorre notare, con precipuo riguardo al caso di specie, che la regola della non risarcibilità dei danni evitabili con l’impugnazione del provvedimento e con la diligente utilizzazione degli altri strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, oggi sancita dall’art. 30, comma 3 codice del processo amministrativo, non è altro che la ricognizione di principi già evincibili alla stregua di un’interpretazione evolutiva dell’art. 1227, comma 2, cod.civ. Pertanto, l’omessa attivazione, nel termine di legge, degli strumenti di tutela, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, può ben costituire dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini anche dell’esclusione, o della semplice mitigazione, del danno evitabile con l’ordinaria diligenza, e questo non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile

E l’Adunanza Plenaria ha, altresì, chiarito che se la disciplina recata dal nuovo codice del processo amministrativo non è applicabile ad una fattispecie ed ad un giudizio risalenti ad epoca anteriore al 16 settembre 2010, i principi che da questa si evincono (in specie con riferimento all’assenza di una stretta pregiudiziale processuale ed all’operatività di una connessione sostanziale di tipo causale tra rimedio impugnatorio e azione risarcitoria), essendo ricavabili anche dal quadro normativo vigente prima dell’entrata in vigore del codice, sono applicabili anche ai fini della soluzione di questioni risalenti ad epoca precedente all’emanazione del detto codice.

Orbene, poiché, anche nel caso di specie, l’utilizzazione tempestiva del rimedio dato dalla domanda di annullamento sarebbe stata idonea, secondo il paradigma della causalità ipotetica basata sul giudizio probabilistico, ad evitare il pregiudizio, visto che nel novero dei comportamenti esigibili dal destinatario di un provvedimento lesivo è sussumibile, ai sensi del richiamato art. 1227, comma 2, cod. civ., anche l’esperimento, nel termine di decadenza, di siffatto rimedio, la domanda della ricorrente, in definitiva, non può essere accolta.

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale con la decisione numero 222 del 29 febbraio 2012

inderogabile necessità di specificare gli oneri aziendali per la sicurezza.

2012-02-29T17:03:00.002+01:00

L’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce, in virtù degli artt. 86, comma 3-bis, e l’art. 87, comma 4, del d. lgs. n. 163 del 2006, debitamente richiamati anche dal Tar, un adempimento imposto dalla legge.

Va poi soggiunto che l’art. 26, comma 6, del d. lgs. n. 81 del 9 aprile 2008 (recante norme in materia di tutela della salute e di sicurezza nei luoghi di lavoro), emanato in attuazione della delega prevista dall’art. 1, comma 1, della legge n. 123 del 2007, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro ed al costo relativo alla sicurezza, “che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”.

Lo scopo dell’indicazione del costo per la sicurezza è chiaramente evincibile dal quadro normativo qui sinteticamente tratteggiato.

Esso consiste nel porre la stazione appaltante nella condizione di verificare il rispetto di norme inderogabili a tutela di fondamentali interessi dei lavoratori.

In questa prospettiva si colloca anche il c.d. decreto sviluppo (d.l. n. 70/2011), il quale, con l’introduzione del comma 3-bis dell’art. 81 d.lgs. n. 163/06, ha chiarito, in chiave rafforzativa, la necessità di indicare gli oneri per la sicurezza, specificando che l’offerta migliore è determinata, tra l’altro, al netto di tale voce.

Ancorché non applicabile ratione temporis alla fattispecie oggetto di questo giudizio, la disposizione da ultimo richiamata fornisce comunque un rilevante appiglio ermeneutico anche per le procedure di affidamento precedenti nel senso della inderogabile necessità di specificare gli oneri aziendali per la sicurezza.

Tanto precisato, la sussistenza di un obbligo di legge, a presidio di esigenze di ordine imperativo, nei termini fin qui esposti, inficia i rilievi svolti a sostegno del motivo di appello, poiché rende irrilevante la circostanza che la legge di gara non avesse richiesto la ridetta indicazione, rendendosi altrimenti scusabile una ignorantia legis.

Essendo la Ricorrente Clean venuta meno a tale obbligo, l’appello da questa svolta non può essere accolto.

decisione numero 1172 del 29 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

divieto di estensibilità analogica di norme eccezionali limitanti libertà imprenditoriale

2012-02-29T16:51:00.001+01:00

l’obbligo di presentare le dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici non opera per i procuratori speciali indipendentemente dall’ampiezza dei poteri rappresentativi di cui gli stessi sono investiti (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, decisione 21 novembre 2011, n. 6136);

- a sostegno dell’indirizzo ora esposto si pone, per un verso, il dato letterale dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006, che richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, e, dall’altro lato, la non estensibilità analogica di una norma eccezionale che limita la partecipazione alle gare e incide, in senso restrittivo, sulla libertà di iniziativa economica delle imprese;

-non è fondato neanche il motivo di gravame volto a contestare la statuizione di accoglimento del ricorso principale di primo grado in ragione dell’orientamento ermeneutico (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 6 settembre 2011, n, 5018 e 31 agosto 2011, n. 4892) secondo cui le dichiarazioni di cui all’art. 38 cit. devono essere rese anche con riguardo al Vice Presidente del Consiglio di Amministrazione, soggetto titolare, a norma di statuto, degli stessi poteri di amministrazione e di rappresentanza spettanti al Presidente in caso di assenza o di impedimento dello stesso;

-non assume, infatti, rilievo, al fine di escludere l’operatività dell’obbligo dichiarativo, la circostanza che i suddetti poteri siano esercitabili solo in funzione vicaria in quanto, secondo la lettera e la ratio della norma, ciò che rileva ai fini della configurazione dell’obbligo di dichiarazione è la titolarità del potere e non il suo concreto esercizio;

- in forza delle medesime considerazioni non è dirimente la circostanza che per la specifica gara in questione il potere di rappresentanza non sia stato speso dal Vice Presidente vicario mentre assume valore decisivo, specie a fronte della clausola espulsiva dettata dall’art. 6 del capitolato speciale, la circostanza che detto soggetto sia titolare, in via generale e continuativa , di poteri gestionali e rappresentativi

decisione 1186 del 29 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell'offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione

2012-02-29T16:36:00.001+01:00

Nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell'offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione,

per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (C.d.S., V, 18 agosto 2010, n. 5848; 23 novembre 2010, n. 8148; 22 febbraio 2011, n. 1090).

La giurisprudenza è altresì saldamente orientata nel senso che, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell'offerta presentata in una pubblica gara, il Giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, mentre non possa invece operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

Si precisa poi sovente che il giudizio di verifica della congruità di un'offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme. L'attendibilità della offerta va cioè valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dalla incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme (V, 1 ottobre 2010, n. 7262; 11 marzo 2010 n. 1414); questo ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, potrebbero rendere l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

E’ ormai acquisito anche l’ulteriore punto per cui il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica di anomalia, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate). Di conseguenza, in questa seconda evenienza incombe su chi contesti l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati (VI, 3 novembre 2010, n. 7759; V, 22 febbraio 2011, n. 1090; 23 novembre 2010, n. 8148).

decisione numero 1183 del 29 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di stato

l'interesse al ricorso alla base dell'azione processuale

2012-02-29T16:16:00.003+01:00

Ritiene il Collegio che l’interesse così manifestato dalla odierna appellante non possa ritenersi sufficiente ad integrare una delle condizioni essenziali dell’azione processuale.

L’interesse al ricorso,che va riguardato con riferimento alla pretesa azionata dalla originaria ricorrente, risulta infatti – come riconosciuto dalla stessa appellante - integralmente soddisfatto a mezzo della cessazione del rapporto originato dalla aggiudicazione annullata in sede giurisdizionale, della riedizione della gara e dell’affidamento del servizio alla originaria ricorrente. La stazione appaltante ha palesato la sua acquiescenza rispetto a tale nuovo assetto sostanziale dei rapporti inter partes; altrettanto ha fatto la originaria aggiudicataria che non ha impugnato la sentenza recante l’annullamento dell’aggiudicazione in suo favore.

Se dunque le originarie parti, intimate nel giudizio di primo grado, non hanno interesse a contrastare tale epilogo della vicenda processuale ( come si evince dalla richiamata memoria conclusiva della stazione appaltante), la stessa non può avere ulteriore seguito, avendo il giudizio perseguito le sue precipue finalità, con il ripristino dell’ordine giuridico violato conformemente all’interesse dell’originario ricorrente.

Né a diverse conclusioni può condurre il rilievo riguardo al nuovo interesse processuale dichiarato in questo grado dalla appellante, coincidente con quello alla corretta interpretazione della disposizione regolamentare interna alla società aeroportuale ( anche al fine di orientare la sua condotta futura a fronte di giudicati discordanti del giudice di primo grado), nella parte in cui il testo del regolamento interno consentirebbe alla stessa, per gli appalti sottosoglia, di derogare significativamente alla disciplina contenuta nel Codice dei contratti pubblici. E’evidente infatti che si tratta di interesse non meritevole di tutela in questa sede, in quanto esorbitante rispetto al thema decidendum introdotto nel giudizio di primo grado, tanto più che non è dato conoscere quali fossero le questioni controverse nel distinto giudizio definito con la sentenza del Tar Emilia Romagna 21 maggio 2010 n. 4920, richiamata in memoria dall’appellante, che si assume avere contenuto contrastante con quella impugnata in questa sede.

In definitiva, il ricorso in appello in esame va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse

Consiglio di Stato con la decisione numero 1097 del 27 febbraio 2012

sulla differenza fra risarcimento del danno e indennizzo

2012-02-29T16:00:00.000+01:00

risarcimento del danno e indennizzo sono infatti istituti giuridici diversi, essendo correlato l’uno a un fatto illecito (la sussistenza del quale qui si deve escludere, attesa la legittimità del comportamento dell’Amministrazione), l’altro a un c.d. fatto lecito dannoso. E’ dunque escluso che la domanda di risarcimento implichi in sé quella di indennizzo; ne segue che la domanda di indennizzo, formulata per la prima volta in appello, è inammissibile

Consiglio di Stato con la decisione numero 1137 del 28 febbraio

il ruolo dell' ausiliaria nell'avvalimento

2012-02-29T15:42:00.000+01:00

Quindi la censura è solamente frutto di una commistione inesistente ed illogica tra le posizioni della concorrente e dell’ausiliaria, la quale ultima non condivide gli stessi oneri dei concorrenti, non può essere considerata offerente, né è esecutrice del contratto oggetto della gara, rivestendo eventualmente solo il ruolo di subappaltatrice, art. 49 co. 10 D. Lgs. 163/06.

Consiglio di Stato con la decisione numero

1149 del 28 febbraio 2012

legittima escussione della fideiussione per mancata demolizione delle preesistenze

2012-02-28T14:33:00.001+01:00

L’escussione della polizza fideiussoria era quindi legata al mero fatto della mancata demolizione dell’edificio esistente

ponendo in disparte ogni valutazione in ordine all’entità del danno cagionato all’altro contraente a causa del ritardato adempimento e indipendentemente dallo stato di avanzamento del nuovo edificio, secondo uno schema oramai diffuso nella pratica commerciale.

Pertanto, trattandosi di una polizza fideiussoria rilasciata dalla società appellante a garanzia dell’adempimento della demolizione del fabbricato esistente prima del 31.12.2007, è del tutto legittimo che il Comune ne abbia chiesto il pagamento una volta accertata la permanenza dell’immobile oltre la predetta data

il regolamento negoziale aveva inteso porre la polizza fideiussoria, rilasciata dalla ricorrente, a garanzia dell’adempimento da parte di quest’ultima dell’obbligazione di demolire la preesistenza prima della data del 31.12.2007.

Questo profilo è testuale, dove al punto 3 si legge che “l’immobile esistente (…)” dovrà “in ogni caso essere demolito prima di richiedere l’agibilità del nuovo edificio e comunque prima del 31.12.2007”.

Da ciò deriva l’attribuzione di espressi poteri in capo al Comune, in favore del quale si prevede, al punto 4, che “potrà richiedere la riscossione dell’importo recato nella polizza qualora risulti che il nuovo immobile sia utilizzato senza che la preesistenza sia stata precedentemente demolita, ovvero qualora alla data del 31.12.2007 non risulti comunque demolita e ciò a prescindere dallo stato di avanzamento del nuovo intervento”.

Passaggio tratto dalla decisione numero 971 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Con il secondo motivo di diritto, si deduce eccesso di potere per difetto di motivazione e V_azione dell’art. 20 del d.P.R. n. 380 del 2001. Nel concreto, la censura lamenta la mancata considerazione delle responsabilità del Comune nel rilascio del titolo edilizio abilitativo alla demolizione della preesistenza entro i termini previsti contrattualmente.

La stessa posizione è sostenuta dalla Garante One Assicurazione s.p.a., nel punto 3 del suo ricorso (successivo al precedente punto 3, ma numerato con la stessa cifra a pag. 8 del ricorso), che può quindi contestualmente essere esaminato.

4.1. - La censura non può essere condivisa.

Non è dato riscontrare quale sarebbe il nesso causale che porti ad attribuire al Comune la responsabilità per la mancata demolizione. Valga a tal fine la ricostruzione cronologica degli eventi, da cui si evince che, dopo il completamento dell’iter relativo alla domanda di rilascio del 15.4.2005, a cui faceva addirittura seguito un invito del 3.7.2006, con cui il Comune invitava l’appellante a ritirare il titolo abilitativo, la società presentava un’istanza di ricalcolo degli oneri concessori in data 8.9.2006, a cui seguiva il rilascio di un nuovo titolo in data 12.9.2006, in relazione al quale solo il successivo 20.6.2007 veniva presentata la comunicazione di inizio lavori.

Le censure avanzate, sui presunti ritardi dell’azione del Comune in relazione ai tempi normativi del procedimento di rilascio del titolo abilitativo, si scontrano con il dato oggettivo della presenza di uno spazio temporale residuale più che sufficiente al completamento della demolizione e quindi dell’ininfluenza causale delle censure contenute nel motivo di ricorso che, quand’anche fondate, non escluderebbero l’attribuibilità del mancato adempimento alle sole scelte della società appellante.

5. - Con il terzo motivo di ricorso, viene infine lamentato l’eccesso di potere per erroneità e difetto di motivazione, in merito al mancato accoglimento della domanda di riduzione equitativa della penale ai sensi dell’art. 1384 c.c.. Il motivo evidenzia come sussistessero tutti i presupposti per tale concessione, in relazione all’esistenza di una corresponsabilità dell’amministrazione nell’adempimento e nella sproporzione tra l’importo preteso e l’interesse pubblico tutelato.

La stessa posizione è sostenuta dalla Garante One Assicurazione s.p.a., nel punto 4 del suo ricorso (pag. 10), che può quindi contestualmente essere esaminato.

5.1. - La censura non può essere condivisa.

Va rimarcato, come sopra sottolineato, che non vi sono elementi per ricondurre causalmente elementi di responsabilità a capo del Comune per l’inadempimento della prestazione dedotta in transazione. La prima ragione a fondamento della riduzione in via equitativa appare quindi insussistente.

Sulla seconda ragione, in disparte ogni considerazione sulla difficoltà di individuare dei metodi oggettivi per la quantificazione economica di un interesse pubblico, va evidenziato come il T.A.R. abbia fatto rinvio alla stessa autonomia privata come sistema di contemperamento degli interessi, che è peraltro una conseguenza quasi immediata per il fatto che la fideiussione de qua si pone come meccanismo sostitutivo di un adempimento previsto in un negozio transattivo, cioè caratterizzato ontologicamente da reciproche concessioni delle parti interessate.

Nel dettaglio, la struttura del negozio di transazione, soprattutto nel fatto di convenire l’escussione della fideiussione per l'ipotesi di ritardo nell'adempimento a prescindere dall’esecuzione della prestazione principale pure se tardiva, rende evidente la volontà comune delle parti di isolare l’esecuzione della prestazione pattuita dal complesso delle situazioni esterne.

L’ipotesi quindi di un abuso o di una strumentalizzazione dell’autonomia della parte privata appare quindi del tutto destituita di fondamento, facendo venire parimenti meno anche la seconda ragione posta a sostegno della domanda di riduzione.

non vi può essere avvalimento con un'impresa extracomunitaria

2012-02-28T14:31:00.001+01:00

deve dunque escludersi che un’impresa comunitaria possa avvalersi dei requisiti tecnico-operativi messi a disposizione da parte di un’impresa extracomunitaria

non appartenente ad alcuno dei Paesi di cui al comma 1 dell’art. 47 del D.L.vo 163 del 2006, ovvero che non abbiano stipulato particolari accordi di reciprocità con l’Unione Europea o con l’Italia.

Tale divieto, inoltre, deve ritenersi esteso non soltanto alle ipotesi di partecipazione diretta dell’impresa extracomunitaria ma anche nelle ipotesi di partecipazione indiretta che possono, per l’appunto, realizzarsi proprio con il ricorso all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 e successive modifiche.

Il divieto di cui trattasi è infatti deputato ad assicurare la parità sostanziale di trattamento tra i concorrenti nei procedimenti ad evidenza pubblica, in modo da evitare l’ingresso nei procedimenti medesimi di imprese i cui costi di gestione ambientale, operativi e tecnici sono o possono essere imparagonabili a quelli delle imprese comunitarie; e va soprattutto in tal senso rimarcato che nel contesto dell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto d’appalto, dovendosi essa impegnare, non soltanto verso l’impresa ausiliata che concorre per l’aggiudicazione, ma anche verso l’amministrazione aggiudicatrice, a mettere a disposizione dell’ausiliata medesima le risorse di cui questa sia carente, posto che l’ausiliaria è tenuta a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante.

Detto altrimenti, e anche in conseguenza di quanto disposto dall’art. 47, § 2 e dell’art. 48, § 3,della direttiva 18/2004/CE, l’impresa ausiliaria diviene con ciò titolare passivo di un’obbligazione accessoria dipendente rispetto a quella principale assunta dall’impresa partecipante alla gara e che si perfeziona mediante l’aggiudicazione e la stipula a favore dell’impresa ausiliata, di cui segue le sorti, con la conseguenza che l’impresa ausiliaria medesima risponderà a titolo di responsabilità contrattuale dell’inadempimento delle promesse fatte all’amministrazione.

Non a caso, quindi, l’art. 49, comma 1, lett. b) del D.L.vo 163 del 2006 impone all’impresa ausiliaria di allegare una dichiarazione sottoscritta attestante il proprio possesso dei “requisiti generali di cui all’art.38” dello stesso D.L.vo.

decisione numero 969 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

illegittima partecipazione per aver presentato referenze bancarie non inerenti alla società

2012-02-28T14:29:00.001+01:00

le dichiarazioni bancarie devono riguardare soltanto il soggetto partecipante alla gara

anche la società di persone ha una sua soggettività giuridica ( oltre che una contabilità separata ed un autonomo bilancio di esercizio) che avrebbe dovuto comportare la riferibilità soltanto alla società partecipante delle referenze bancarie da esibire a comprova del requisito partecipativo predetto

Passaggio tratto dalla decisione numero 1014 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, la prescrizione del bando di gara ( punto 6) per la concessione dell’area demaniale di che trattasi secondo cui “la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica può essere fornita mediante idonee dichiarazioni bancarie e/o nel caso di società attraverso i bilanci degli ultimi tre esercizi” è coerente sul piano contenutistico con le previsioni normative applicabili ratione temporis ai fatti oggetto della presente controversia ( art. 13 d.lgs. 24 luglio 1992 n. 358, nel testo risultante dalla modifica recata dall’art. 11 del d. lgs 20 ottobre 1998 n. 402). La stessa prescrizione non lasciava adito a dubbi sul fatto che le dichiarazioni bancarie dovessero riguardare soltanto il soggetto partecipante alla gara, e cioè nella specie la società in accomandita Già Già Ricorrente di Ricorrente 2 Alessandra & C. e che non fossero ammesse dichiarazioni equipollenti in favore di soggetti diversi.

Le dichiarazioni prestate dalla Banca di Roma ed esibite in sede di gara dalla aggiudicataria non si riferivano, come più volte detto, né alla società né al socio accomandatario, di tal che sono risultate assolutamente incongrue, nel caso in esame, rispetto alle finalità di garanzia perseguite dalla richiamata disposizione normativa. Le stesse si riferivano, infatti, alla sola persona fisica del socio accomandante ( che come è noto non ha responsabilità illimitata per le obbligazioni contratte nell’interesse della società, ma risponde limitatamente alla quota conferita) nonché ad altro soggetto giuridico ( e cioè alla ditta Ricorrente 2 Alessandra, corrente in Roma alla piazza S. Paolo alla Regola n. 34) che, per quanto possa presumersi far capo al socio accomandatario, è soggetto giuridico ben distinto da quest’ultimo, di guisa che le garanzie a tale ditta prestate non possono ritenersi equipollenti a quelle che avrebbero dovuto specificatamente riguardare il soggetto partecipante, e che in concreto non sono state prestate.

A conclusioni non diverse conduce il rilievo dell’appellante secondo cui, essendo la società appellante di nuova costituzione, la stessa non avrebbe potuto dimostrare di possedere il requisito economico finanziario richiesto dalla lex specialis di gara se non a mezzo di referenze bancarie riferite alle persone dei soci. A parte il fatto che nel caso concreto le referenze non hanno riguardato specificatamente la persona del socio illimitatamente responsabile ( ma una diversa ditta individuale a quest’ultimo riferibile corrente in Roma alla piazza S. Paolo alla Regola n. 34) è a dirsi che, come correttamente rilevato dal giudice di primo grado, anche la società di persone ha una sua soggettività giuridica ( oltre che una contabilità separata ed un autonomo bilancio di esercizio) che avrebbe dovuto comportare la riferibilità soltanto alla società partecipante delle referenze bancarie da esibire a comprova del requisito partecipativo predetto. Non rileva in altri termini la mancanza, nelle società di persone, del requisito afferente l’autonomia patrimoniale perfetta ( che costituisce un proprium delle società di capitali), ai fini della imputabilità delle garanzie patrimoniali ai suoi soci anziché alla società, per quanto le condizioni patrimoniali dei primi ( soprattutto se appartenenti alla categoria dei soci illimitatamente responsabili) non siano evidentemente irrilevanti nella determinazione del soggetto garante ( nel caso di specie, la banca) di rilasciare la dichiarazione di garanzia in favore della società istante in funzione propedeutica all’auspicato ruolo di partner contrattuale della amministrazione aggiudicatrice.

Alla luce delle brevi considerazioni che precedono appare corretta la gravata sentenza nella parte in cui ha rilevato, in via preliminare ed assorbente, la fondatezza della censura di primo grado relativa alla illegittima della partecipazione alla gara della aggiudicataria in ragione delle evidenziate carenze della documentazione offerta a comprova di un requisito partecipativo essenziale.

dichiarazioni richieste al procuratore speciale

2012-02-28T14:26:00.001+01:00

La mancata dichiarazione per le informazioni di cui all’art. 38, comma 1, lett. b), c) e m-ter) da parte dei procuratori speciali integra una violazione dell’art. 10, punto A.4) del disciplinare di gara che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara del raggruppamento ricorrente in primo grado.

Il Collegio ritiene che la citata previsione della lex specialis sia univoca nel senso di richiedere la dichiarazione per tutti i soggetti “titolari della capacità di impegnare l’impresa verso terzi”, ancorché essi non siano amministratori o rappresentanti legali.

Ai fini dell’obbligo dichiarativo in esame è, quindi, sufficiente, per espressa previsione del disciplinare, l’esistenza di un potere negoziale di rappresentanza, anche derivante dall’esistenza di una procura limitata a determinati negozi e indipendentemente dai limiti di importo

Non rileva, in questa sede, la questione interpretativa sorta in giurisprudenza in ordine alla possibilità o meno di includere il mero procuratore ad negotia nella nozione, richiamata dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) di “amministratori muniti di potere di rappresentanza”. In questo caso, infatti, è la lex specialis che richiede, comunque, l’obbligo di dichiarazione in capo al procuratore speciale, a prescindere dal fatto che egli possa o meno essere considerato “amministratore munito di potere di rappresentanza”.

Passaggio tratto dalla decisione numero 1030 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

In senso contrario, per sostenere una diversa interpretazione della clausola sopra trascritta, non è possibile neanche enfatizzare (come chiede Controinteressata nelle sue difese) la circostanza che il disciplinare faccia riferimento disgiuntivamente (e non cumulativamente) ai “rappresentanti legali o titolari della capacità di impegnare l’impresa verso i terzi”.

L’utilizzo della congiunzione disgiuntiva non può, infatti, essere interpretata nel senso che sia sufficiente la dichiarazione o degli uni o degli altri (con la conseguenza che se vi è quella dell’amministratore non sarebbe necessaria anche la dichiarazione del procuratore ad negotia). Al contrario, risulta evidente, anche alla luce di una interpretazione fedele al dato meramente letterale, che la lex specialis sia volta ad ampliare l’ambito soggettivo dell’obbligo dichiarativo rispetto a quello imposto dalla legge. La congiunzione “o” va, quindi, intesa nel senso di “o comunque” e non certo nel senso di “o in alternativa”.

La diversa interpretazione sostenuta da Controinteressata sarebbe stata sostenibile in presenza di una diversa formulazione del disciplinare. Ad esempio, già se il disciplinare avesse contenuto una previsione di del tipo tipo “la dichiarazione deve essere resa da tutti i rappresentanti legali o dai titolari della capacità di impegnare l’impresa verso i terzi”, la tesi dell’alternatività sarebbe stata può fondatamente sostenibile. A differenza di quanto accade nell’esempio appena riportato, infatti, nella formula utilizza dal disciplinare, ove si sostituisse la “o” con la “e”, si giungerebbe ad una espressione meramente pleonastica, in quanto i rappresentanti legali già hanno la capacità di impegnare l’impresa verso l’esterno e non avrebbe alcun senso specificarlo. Nel caso di specie, invece, vi è solo la disgiunzione “o” senza la ripetizione della preposizione “dai”, e questo dato, all’apparenza formale, risulta decisivo per giungere alla conclusione che la clausola richiede la dichiarazione da parte dei titolari della capacità di impegnare l’impresa verso i terzi in aggiunta – non in alternativa – rispetto ai rappresentanti legali.

L’uso della “o”, in definitiva, insieme alla scelta di non ripetere la preposizione “dai”, è certamente indicativa della volontà di chiedere le dichiarazioni da parte di entrambe le categorie soggettive contemplate.

Oltre al criterio letterale, già univoco, soccorre poi un criterio di ordine logico, essendo certamente poco razionale un disciplinare che richieda la dichiarazione alternativamente o agli uni o agli altri.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della decisione numero 1030 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

l'omessa dichiarazione non è compresa tra le tassative cause di esclusione

2012-02-26T21:56:00.002+01:00

violazione dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 in tema di tassatività delle cause di esclusione

Non è legittimo richiedere una dichiarazione sottoscritta per esteso con firma leggibile e con le indicazioni delle generalità del legale rappresentante da cui si evincesse espressamente che l’offerta era improntata a serietà, integrità, indipendenza e segretezza con impegno a conformare il proprio comportamento ai principi di lealtà, trasparenze e correttezza

non appare fondata l’eccezione di inammissibilità per omessa impugnazione del bando sollevata dalla controinteressata, in quanto non è posta in discussione la legittimità del bando, quanto l’incidenza di una clausola di esso sulla partecipazione di un concorrente

Considerato che l’art. 46, comma 1-bis del DLgs n. 163/2006, aggiunto dall’art. 4, II comma, n. 2, lett. “d” del DL n. 70/2011, ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali e che tra tali cause non può rientrare la prestazione di una dichiarazione del tenore di quella contemplata dal bando;

Considerato, quindi, che nel caso di specie, l’odierna ricorrente non poteva essere automaticamente estromessa dalla gara, ma doveva essere previamente invitata ad integrare le dichiarazioni relative alla gara, emendando così l’errore compiuto;

Considerato che, pertanto, in parziale accoglimento del ricorso, deve essere disposto l’annullamento dell’atto di esclusione e del provvedimento di aggiudicazione definitiva;

Considerato che la pronuncia di annullamento comporta l’obbligo di rinnovazione delle operazioni di gara, dovendosi accertare, tra l’altro ed in ogni caso, la congruità dell’offerta presentata dall’odierna ricorrente, e che, pertanto, non può trovare accoglimento la domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto;

Considerato che non possono essere accolte le domande subordinate di risarcimento per equivalente, in quanto la rinnovazione della gara soddisfa integralmente l’interesse della parte ricorrente, che, allo stato, è limitato alla partecipazione alla gara;

Considerato che non può trovare accoglimento la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto, considerato che il contratto non risulta stipulato, essendo stata disposta unicamente l’esecuzione in via d’urgenza;

a cura di Sonia Lazzini

sentenza numero 204 sel 24 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro

Tassatività delle cause di esclusione e mancata allegazione di fotocopia di valido documento di identità

2012-02-26T21:14:00.001+01:00

Legittima l’esclusione per mancata allegazione della copia del documento di identità del sottoscrittore

la mancata allegazione della fotocopia di un valido documento di identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreta proprio la fattispecie prevista dalla novella normativa all’art. 46, primo comma bis, del Codice dei contratti pubblici, disposta con l’art. 4, secondo comma, lettera d) del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modricorrentecazioni, dall’art. 1, primo comma, della legge 12 luglio 2011, n. 106, in quanto denota una assoluta incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta

Considerato che il Collegio non rinviene, nella fattispecie, alcuna valida ragione per discostarsi dal suddetto precedente giurisprudenziale, tenuto conto che la dichiarazione sostitutiva, soltanto se formata a norma degli artt. 38 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, può ritenersi un documento avente lo stesso valore giuridico di un atto di notorietà, per cui in mancanza di tale adempimento, viene meno la stessa riconducibilità dell’atto ad una qualsivoglia persona fisica e, conseguentemente, alla persona giuridica da questa rappresentata;

Considerato, pertanto, che la mancata allegazione della copia del documento di identità del sottoscrittore non consente all’atto di spiegare gli effetti certricorrentecativi previsti dalla corrispondente fattispecie normativa, con la conseguenza che tale assenza comporta il venir meno del nesso tra dichiarazione e soggetto a cui attribuirla;

si legga anche

Anche dopo il 14 maggio 2011 va esclusa l’offerta priva (della copia fotostatica) del documento di identità in corso di validità del sottoscrittore

l’allegazione della copia fotostatica del documento di identità viene ad assumere il valore di onere necessario per il sottoscrittore, al fine di conferire legale autenticità al suo scritto

l’ allegazione della fotocopia del documento di identità del sottoscrittore serve ad evidenziare l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica

Gli artt. 38, comma 3, e 47, comma 1, del d.P.R. n. 445 del 2000 enucleano infatti, allo scopo ora delineato, una fattispecie normativa complessa che pone a carico dell’interessato un preciso obbligo documentale, finalizzato a porre in evidenza il nesso tra dichiarazione e soggetto cui attribuirla.

Ne consegue che la mancata previsione di una sanzione espulsiva nella lex specialis appare elemento inconferente, venendo a mancare, in assenza del documento di identità, sia la riconducibilità al dichiarante, sia l’attribuibilità dell’intento partecipativo; non vi è dunque necessità di una sanzione espressa, trattandosi di conseguenza derivante ex lege dal mancato rispetto delle disposizioni cogenti in tema di documentazione amministrativa.

Tale criterio ermeneutico ha trovato conferma anche dopo l’introduzione, da parte del d.l. 13 maggio 2011, n. 70 (convertito nella legge 12 luglio 2011, n. 106), peraltro inapplicabile ratione temporis, con l’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, del principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare di appalto; si è infatti ritenuto che la mancata allegazione della fotocopia di un valido documento di identità riguardante le generalità del sottoscrittore concreta proprio la fattispecie, prevista dalla novella legislativa, della “incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” (T.A.R. Lazio, Sez. I bis, 6 dicembre 2011, n. 9597).

Passaggio tratto dalla sentenza numero 46 del 14 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Umbria,Perugia

Con il primo motivo del ricorso incidentale l’A.T.I. aggiudicataria deduce che il R.T.I. Ricorrente, ricorrente principale, doveva essere escluso dalla gara per avere violato le disposizioni della lex specialis sulle modalità di documentazione del curriculum; in particolare lamenta che, contrariamente a quanto prescritto dalla lettera di invito (Parte III, Capo I) e dal modello “C” allegato alla stessa lettera di invito, la documentazione (melius, le schede descrittive) inserita nella busta “C” dal R.T.I. Ricorrente era priva (della copia fotostatica) del documento di identità in corso di validità del sottoscrittore, né tale documento è stato rinvenuto in alcuna parte del plico contenente il curriculum; in presenza di tale omissione il Capo IV, punto b4), della Parte I della lettera di invito commina l’esclusione dell’offerta dalla gara; illegittimamente, dunque, la Commissione giudicatrice ha consentito la partecipazione alla gara di tale concorrente.

La censura è fondata, e meritevole pertanto di positiva valutazione.

Si evince infatti dalla busta “C-Curricula” (nella copia estratta in sede di accesso documentale) versata in atti dalla ricorrente incidentale come effettivamente l’A.T.I. con capogruppo mandataria la Ricorrente S.r.l. abbia prodotto le schede (contenenti i dati relativi ad interveti realizzati ed affini a quello oggetto di gara) secondo il modello “C”, sottoscritte e timbrate, ma non corredate dalla copia fotostatica del documento di riconoscimento del dichiarante in corso di validità.

Tale omissione si pone in contrasto con la lex specialis della gara, ed in particolare con le già ricordate prescrizioni della Parte Terza, Capo I della lettera di invito, alla cui stregua, tra l’altro, tutte le dichiarazioni richieste : «a.1) sono rilasciate ai sensi dell’articolo 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, in carta semplice, con la sottoscrizione del dichiarante (rappresentante legale del concorrente o altro soggetto dotato del potere di impegnare contrattualmente il concorrente stesso); a.2) devono essere corredate dalla copia fotostatica di un documento di riconoscimento del dichiarante, in corso di validità»; la difformità è altresì evidente rispetto al modello “C” allegato alla lettera di invito, al quale fa espresso rinvio anche il Capo III della Parte I, in fondo al quale vi è un “N.B.” del seguente letterale (e grafico) tenore : «Il presente modulo, compilato in ogni sua parte, potrà essere costituito da un massimo di ulteriori due pagine formato UNI A4 e pena l’esclusione dalla gara, dovrà essere siglato, timbrato e corredato da fotocopia, non autenticata, di documento di identità del sottoscrittore, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 28/12/2000, n. 445».

Il Capo IV della Parte I della lettera di invito, al punto b.4), prevede la esclusione dalla gara delle offerte «con una o più di una delle dichiarazioni richieste recanti indicazioni errate, insufficienti, non pertinenti, non veritiere o comunque non idonee all’accertamento dell’esistenza di fatti, circostanze o requisiti per i quali siano prodotte; oppure non sottoscritte dal soggetto competente».

Ad avviso del Collegio, all’interno di tale comminatoria di esclusione rientra anche la mancata allegazione della fotocopia del documento di identità del sottoscrittore, la quale serve ad evidenziare l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica; a tale esito si perviene, del resto, in forza della specifica ed autonoma clausola di esclusione contenuta nel modello “C”, che è parte integrante della lettera di invito.

In ogni caso, è noto l’insegnamento giurisprudenziale secondo il quale in tema di partecipazione alle gare di appalto, l’allegazione della copia fotostatica del documento di identità viene ad assumere il valore di onere necessario per il sottoscrittore, al fine di conferire legale autenticità al suo scritto e di permettere l’imputabilità soggettiva della dichiarazione, così che la mancata allegazione della copia del documento di identità rende del tutto inutile la produzione della documentazione per la partecipazione alla gara (ex multis Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 478; Sez. IV, 2 settembre 2011, n. 4967).

Da quanto esposto emerge che illegittimamente il R.T.I. Ricorrente è stato ammesso alla gara oggetto del presente giudizio.

A cura di Sonia Lazzini

Riportiamo qui di seguito il testo della sentenza numero 1858 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

le semplici fotocopie della certificazione di qualità non bastano a dimezzare la cauzione

2012-02-26T20:25:00.001+01:00

Certificazione di qualità: l’Amministrazione può prescrivere, in funzione di interessi prevalenti rispetto a quelli della mera semplificazione, la produzione del documento in originale o in copia autentica

Discende da quanto detto la fondatezza del primo motivo di ricorso incidentale, non avendo le imprese facenti parte del raggruppamento ricorrente allegato l’originale (o copia autentica) della certificazione di qualità aziendale UNI EN ISO 9001-2008, richiesto a pena d’esclusione

Poiché la lez specialis di gara richiedeva il certificato del sistema di qualità aziendale “… in originale o copia conforme all’originale, va esclusa l’Ati che ha presentato semplici fotocopie

la certificazione di qualità è normalmente rilasciata da soggetti di diritto privato abilitati dalla legge, che non detengono l’originale ma rilasciano l’unico attestato al richiedente, il quale solo può documentarne il possesso effettivo in sede di verifica

Passaggio tratto dalla sentenza numero 371 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

Confermando l’avviso sommariamente espresso dal Collegio nella fase cautelare, deve giudicarsi fondato il primo motivo del ricorso incidentale, per mezzo del quale viene contestata:

- la validità della produzione, da parte di tutte le imprese ricorrenti riunite in a.t.i., di semplici fotocopie della certificazione di qualità aziendale UNI EN ISO 9001-2008, corredate da dichiarazioni autocertificate sulla conformità all’originale (cfr. i docc. 22, 29, 35 e 41, depositati dalla difesa di CONTROINTERESSATA s.p.a. in data 15 aprile 2011);

- la conseguente dimidiazione della cauzione provvisoria di cui ha beneficiato l’a.t.i. ricorrente, ai sensi dell’art. 75, settimo comma, del d.lgs. n. 163 del 2006.

Per quanto qui rileva, il paragrafo 8 del disciplinare di gara richiedeva, a pena d’irricevibilità, la presentazione del certificato del sistema di qualità aziendale “… in originale o copia conforme all’originale”, con clausola inequivoca, non irragionevole e rimasta inoppugnata.

I concorrenti, pertanto, non potevano limitarsi ad autocertificare il possesso dell’attestazione, ovvero la conformità all’originale della fotocopia del certificato allegata all’offerta, poiché non ricorrevano i presupposti per il corretto esercizio di tale facoltà, ai sensi degli artt. 19 e 47 del D.P.R. n. 445 del 2000.

In forza di dette norme, la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà può riguardare anche la conformità all’originale della copia di un atto conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione, della copia di una pubblicazione ovvero della copia di titoli di studio o di servizio; tale dichiarazione può altresì riguardare la conformità all’originale della copia dei documenti fiscali che devono essere obbligatoriamente conservati dai privati.

Nella specie, non si configura alcuno dei presupposti indicati: viene infatti in rilievo un atto rilasciato e conservato non già da una pubblica amministrazione, bensì da un organismo di diritto privato, ossia dall’ente abilitato a certificare il sistema di qualità aziendale (in questo senso, cfr.: CGA Sicilia, 18 aprile 2006 n. 144; TAR Sicilia, Catania, sez. II, 15 luglio 2009, n. 1331; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 24 novembre 2004, n. 2603).

Né può ritenersi, in linea generale, che le stazioni appaltanti siano tenute a consentire, in alternativa alla produzione dell’originale, l’autocertificazione della conformità della copia. Il fatto che la legge riconosca, come modalità alternativa all’autentica delle copie, anche la dichiarazione sostitutiva di conformità (ex art. 47 D.P.R. n. 445 del 2000), non ne implica la necessaria ed automatica equipollenza e non esclude che l’Amministrazione possa prescrivere, in funzione di interessi prevalenti rispetto a quelli della mera semplificazione, la produzione del documento in originale o in copia autentica, giacché il richiamato art. 19 del D.P.R. n. 445 del 2000, nel prevedere la modalità alternativa dell’autocertificazione sostitutiva, si riferisce ad atti e documenti conservati o rilasciati da una pubblica amministrazione, mentre la certificazione di qualità è normalmente rilasciata da soggetti di diritto privato abilitati dalla legge, che non detengono l’originale ma rilasciano l’unico attestato al richiedente, il quale solo può documentarne il possesso effettivo in sede di verifica (così, in relazione alle procedure di evidenza pubblica: TAR Veneto, sez. I, 14 gennaio 2005 n. 67).

I precedenti giurisprudenziali apparentemente difformi, invocati da parte ricorrente (Cons. Stato, sez. VI, 19 gennaio 2007 n. 121; Id., sez. VI, 22 marzo 2005 n. 1178), si riferiscono invero a fattispecie nelle quali, innanzitutto, le previsioni della lex specialis di gara non erano così stringenti e perentorie, nel senso di richiedere l’allegazione dell’originale del certificato oppure di copia autenticata, ovvero riguardano il differente regime vigente per gli appalti di lavori pubblici, ove la dichiarazione di conformità è rilasciata dalle SOA, nella loro qualità di organismi di attestazione (equiparabili, per tale profilo, ad una pubblica amministrazione, quanto ad attendibilità delle relative attestazioni, ai sensi dell’art. 4, terzo comma, del D.P.R. n. 34 del 2000).

non viene riconosciuto il risarcimento del danno da ritardo per mancanza di prove

2012-02-26T20:16:00.000+01:00

Deve invece respingersi la congiunta domanda di condanna al risarcimento del danno da ritardo nel rilascio dell’autorizzazione unica, poiché del tutto generica e priva della allegazione sul piano probatorio degli elementi costitutivi, tra cui in primis la stessa esistenza del danno, di cui è pacificamente onerato ex art. 2697 c.c. il soggetto che asserisca tale lesione (ex multis Consiglio Stato, sez. V, 11 maggio 2010, n. 2819).ù

sentenza numero 374 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

Parimenti sfornita di prova è la richiesta di ristoro del danno esistenziale, basata sulla mera asserzione di aver vissuto una perdita di compiacimento e di benessere, ma senza alcun valido riscontro

2012-02-26T18:16:00.002+01:00

Spetta invece al ricorrente il risarcimento per la perdita di chance , ( criterio che permette di correlare il risarcimento non alla certezza del nesso causale,e quindi di quantificare lo stesso in relazione all’entità del danno,ma alla ragionata possibilità del nesso causale,e quindi di quantificare il risarcimento in una percentuale del danno), chance correlata alla possibilità, qualora fosse stato autorizzato alla costruzione dell’imbarcazione, di esercitare la pesca oltre le sei miglia marine dalla costa e ottenere così maggiori ricavi dalla sua attività.

Sul punto, il ricorrente ha fornito dati oggettivi, mediante l’allegazione delle tabelle relative alle retribuzioni dovute ai pescatori autorizzati a esercitare l’attività entro e oltre le sei miglia marine e fino a 20 miglia dalla costa.

In tal senso è rinvenibile il pregiudizio sofferto, inteso come possibilità ottenibile e non raggiunta (cfr. Cons. Stato – Sez. IV, 27 novembre 2010 n. 8253: “Il danno da perdita di chance costituisce un danno attuale che non si identifica con la perdita di un risultato utile, bensì con quella della concreta possibilità ovvero probabilità di conseguirlo e necessita della sussistenza di una situazione presupposta, concreta ed idonea a consentire la realizzazione del vantaggio sperato da valutarsi sulla base di un giudizio prognostico e statistico fondato sugli elementi di fatto allegati dal danneggiato”).

Va tuttavia precisato che al risarcimento il resistente Ministero è tenuto unicamente per il periodo dalla presentazione dell’istanza (2/10/1986) al provvedimento di diniego del 17/1/1994 (durante il quale ha mantenuto un comportamento inerte),tenuto conto che all’epoca non era normativamente disciplinato un istituto sollecitatorio e quindi non si può fare carico al ricorrente del mancato esercizio dello stesso; e, poi, per l’arco di tempo decorrente dalla pubblicazione della sentenza n. 3371/08 (20/11/2008) sino a quando ha concesso il nulla osta (27/10/2009).

Infatti, solo per tali periodi può collegarsi l’evento lesivo alla colpa dell’Amministrazione, escluso invece l’arco temporale occorso per la definizione del giudizio promosso contro l’originario diniego.

Tar Puglia, Lecce con la sentenza numero 349 del 23 febbraio 2012

CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – AGGIUDICAZIONE ILLEGITTIMA – AFFIDAMENTO DEL PRIVATO – TUTELA

2012-02-26T17:37:00.001+01:00

La C.S. ha stabilito che la responsabilità della P.A. verso il privato, aggiudicatario di un contratto di appalto in seguito annullato dal giudice amministrativo, non è qualificabile né come aquiliana, né come contrattuale in senso proprio, sebbene a questa si avvicini, poiché consegue al “contatto” tra le parti nella fase procedimentale anteriore alla stipula del contratto e si fonda sulla violazione del dovere di buona fede e correttezza per avere leso l’interesse del privato, non qualificabile come interesse legittimo, ma assimilabile al diritto soggettivo alla regolarità e legittimità dell’aggiudicazione

CASSAZIONE_ Sezione Prima Civile_ Sentenza n. 24438 del 21 novembre 2011

APPALTO – PROCEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE – AUTOCERTIFICAZIONE DA PARTE DEL PRIVATO – POTERI DI CONTROLLO DELLA P.A

2012-02-26T17:35:00.003+01:00

La Corte di Cassazione ha stabilito che il potere di autocertificazione riconosciuto al privato nei casi previsti dalla legge non è svincolato da ogni controllo sulla veridicità della stessa autocertificazione da parte della P.A., la quale è tenuta a verificare la complessiva affidabilità dei concorrenti nell’aggiudicazione delle gare di appalto, anche mediante riscontro diretto dei dati del casellario giudiziario, essendo, a tal fine, il certificato richiesto da soggetti diversi dall’interessato equiparato a quello richiesto dall’interessato stesso

CASSAZIONE_ Sezione Prima Civile_ Sentenza n. 19364 del 22 settembre 2011

APPALTO PUBBLICO - ART. 38, COMMA 1, LETTERA F), DEL D.LGS. N. 163 DEL 2006 - VALUTAZIONE DI INAFFIDABILITA' DA PARTE DELLA STAZIONE APPALTANTE

2012-02-26T17:33:00.002+01:00

- AMPIA DISCREZIONALITA' - SINDACATO DA PARTE DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO - LIMITI - ADOZIONE DEL CRITERIO DELLA "NON CONDIVISIONE" - SUPERAMENTO DEI LIMITI ESTERNI DELLA GIURISDIZIONE

In tema di appalti pubblici le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con due sentenze in pari data, hanno affermato che il Consiglio di Stato eccede dai limiti della propria giurisdizione, sconfinando nella sfera della discrezionalità amministrativa, qualora – in relazione all’impugnazione di provvedimenti di esclusione dalla possibilità di partecipare ad un bando di gara per inaffidabilità dell’appaltatore – li annulli sulla base della non condivisione degli elementi posti dalla P.A., senza ravvisare la pretestuosità di tale valutazione.

CASSAZIONE_ Sezioni Unite_ Sentenza n. 2313 del 17 febbraio 2012

l'autonoma aggiudicabilità dei lotti risulta incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario

2012-02-26T16:55:00.000+01:00

l'effettiva pluralità di gare non impediva ad un'impresa di partecipare in forma singola per determinati lotti e - nel contempo - in r.t.i. con un'altra impresa per un lotto diverso

E’ agevole osservare che:

1) la ricorrente ha partecipato alla gara presentando domanda per tre distinti lotti;

2) per due lotti si è presentata in forma singola e per un terzo lotto si è presentata in raggruppamento temporaneo con la cooperativa progetto H;

3) il bando di gara, in sostanza, disciplinava 13 gare differenti come correttamente fatto rilevare dalla difesa della ricorrente la cui interpretazione delle norme di gara e dell’art. 37 del d.lgs. 163 del 2006 è del tutto condivisibile;

4) l’art. 37 comma 7 recita: “E' fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all'articolo 34, comma 1, lettera b), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale” (comma così sostituito dall'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 113 del 2007, poi così modificato dall'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2008, poi così modificato dall'art. 17 della legge n. 69 del 2009).

La disposizione sopra citata salvaguarda il principio della concorrenza evitando la contemporanea partecipazione alla gara di soggetti che - in quanto aspiranti all'esecuzione del medesimo contratto sotto la veste di diverse figure soggettive - si trovino nella condizione di finalizzare le proprie offerte ad indirizzare il risultato della gara (cfr., tra le altre, TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 16 marzo 2010, n. 203).

In una gara come quella in esame, caratterizzata dalla sostanziale divisione dell'appalto in lotti, il bando di gara è da configurarsi quale atto ad oggetto plurimo e, precisamente, quale atto prescrivente l'indizione non di una gara per l'aggiudicazione di un appalto unico, ma di tante gare quanti sono i lotti in relazione ai quali deve intervenire l'aggiudicazione.

Il caso all’attenzione del Collegio che vede l'autonoma aggiudicabilità dei lotti risulta incompatibile con la configurazione di una gara di carattere unitario, per la semplice ragione che le procedure concorsuali, sono dirette alla conclusione di tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, è evidente che non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi è unicità della gara.

In definitiva, l'effettiva pluralità di gare non impediva ad un'impresa di partecipare in forma singola per determinati lotti e - nel contempo - in r.t.i. con un'altra impresa per un lotto diverso.

Il ricorso è, in conclusione, fondato e deve essere accolto.

Tar Sardegna, Cagliari con la sentenza numero 189 del 22 febbraio 2012

negli appositi spazi riservati alla firma del contraente, sono riportati i timbri e le sottoscrizioni di entrambe le parti ricorrenti

2012-02-26T14:46:00.000+01:00

L’ATI ricorrente avrebbe prodotto una polizza fidejussoria intestata soltanto alla capogruppo.

Anche tale terzo motivo di ricorso incidentale va disatteso.

La contestazione della polizza si riferisce chiaramente ad entrambe le imprese; circostanza confermata dai “patti aggiuntivi” e dagli allegati.

Viene anche evidenziato che, negli appositi spazi riservati alla firma del contraente, sono riportati i timbri e le sottoscrizioni di entrambe le parti ricorrenti

sentenza numero 487 del 24 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

principio dell'autotutela decisoria

2012-02-26T13:57:00.001+01:00

tutti gli atti di gara, a partire dal bando per finire all’aggiudicazione definitiva, possono formare oggetto di ritiro in via di autotutela decisoria in funzione di riesame

Tale principio è stato consacrato dall’art. 11, co. 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 – c.d. codice dei contratti pubblici – che nel disciplinare il termine finale per la stipulazione del contratto fa comunque salvo il potere di autotutela dell’amministrazione: la disposizione chiarisce quale sia, per la stazione appaltante, la portata del vincolo derivante dall’intervenuta aggiudicazione.

L’amministrazione non è infatti incondizionatamente tenuta alla stipulazione del contratto, ma l’impegno conseguente alla definitiva individuazione dell’aggiudicatario può essere eliminato solo attraverso le procedure tipiche che regolano l’esercizio del potere di autotutela ora codificate dalla l. n. 241 del 1990 come novellata nel 2005.

La norma sancita dall’ art. 11 cit. non è tuttavia esaustiva dell’autotutela in materia di appalti pubblici che non riguarda solo l’aggiudicazione, ma anche gli altri atti di gara, e che soggiace alle regole elaborate dalla giurisprudenza ed ora codificate dalla l. n. 15 del 2005.

Già prima della l. n. 15 del 2005 e del codice dei contratti pubblici, si è riconosciuto che nei procedimenti di gara, al di là degli atti tipici finalizzati allo scopo di verificare la legittimità dell’iter di formazione del contratto (quali l’approvazione e l’eventuale controllo), dovesse ritenersi vigente il generale principio dell’autotutela decisoria; pertanto, in aggiunta agli strumenti tipici di verifica immediata dell’attività compiuta dall’amministrazione, deve ritenersi consentito l’esercizio del generale potere di riesame in un momento successivo alla conclusione del procedimento; dunque l’estrinsecazione del potere di autotutela della p.a. non incontra alcun limite insuperabile nella convenzione intervenuta con il privato: i diritti e i doveri delle parti derivanti dall’accordo non sottraggono l’atto amministrativo presupposto al potere di autotutela.

In linea generale può affermarsi che anche dopo l’entrata in vigore del nuovo codice del processo amministrativo, il rapporto di incidenza fra autotutela amministrativa e giudicato del g.a. non deve essere risolto aprioristicamente (con l’affermazione assoluta della prevalenza del secondo sul primo), ma affidato in concreto al riscontro dell’esatta portata del medesimo giudicato e del bene della vita riconosciuto; sicché, ove il giudicato non inibisca l’esercizio dei tratti liberi dell’azione amministrativa (secondo la regola generale sancita adesso dall’art. 34, co. 2, primo periodo, c.p.a.), ovvero ne consenta espressamente la riedizione (come nel caso di specie), è inconfigurabile una situazione di inottemperanza (nella triplice enfatica epifania della mancata esecuzione, violazione o elusione).

Passaggio tratto dalla decisione numero 1054 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’immanenza del potere di autotutela decisoria trova fondamento:

a) nel principio costituzionale di buon andamento ed imparzialità della funzione pubblica, senza che, a tal fine, occorra una diffusa motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico;

b) nel principio di diritto comune enucleato dall’art. 1328 c.c., in base al quale la proposta di concludere il contratto (qual è l’atto di indizione della gara, ancorché espressa in forma pubblicistica e subordinata all’osservanza delle regole procedimentali per la scelta del contraente), è sempre revocabile fino a che il contratto non sia concluso.

Le caratteristiche fin qui illustrate del potere di autotutela decisoria in materia di procedure di appalto devono essere coordinate con i vincoli cassatori, rinnovatori e conformativi scaturenti dal giudicato di annullamento degli atti di gara.

macroscopica inattendibilità della valutazione tecnica della pa

2012-02-26T13:50:00.001+01:00

Esistono gravi e concordanti indizi che sono sintomatici della manifesta irragionevolezza della valutazione di non anomalia compiuta dall’Amministrazione in sede di verifica dell’offerta dell’aggiudicataria

risulta determinante la circostanza che la stazione appaltante abbia accettato senza particolari approfondimenti istruttori e senza una adeguata motivazione, una serie dati che, specie se valutati globalmente, sono, invece, fortemente sintomatici dell’anomalia che inficia l’offerta dell’aggiudicataria.

A fronte di un utile di impresa pressoché irrisorio, di numerose voci di costo indicate in misura particolarmente esigua, se non addirittura azzerate, sulla base, fra l’altro, di motivazioni che, anche alla luce di criteri di comune esperienza, risultano scarsamente attendibili, la decisione della stazione appaltante di ritenere congrua l’offerta risulta, in effetti, viziata da palese illogicità e difetto di istruttoria

il sindacato giurisdizionale sulla valutazione di anomalia delle offerte non deve consistere nella integrale ripetizioni delle operazioni valutative compiute dalla stazione appaltante, ma solo verificare, nei limiti della domanda, la correttezza del procedimento e la ragionevolezza delle scelte conclusive.

Ugualmente, si deve ribadire che non esiste una quota di utile rigida al di sotto della quale la proposta dell’appaltatore debba considerarsi per definizione incongrua, e che pertanto il giudizio di anomalia non può essere giustificato facendo esclusivo riferimento a tale dato, rientrando nella liberta di iniziativa economica dell’impresa anche la possibilità, pur di aggiudicarsi l’appalto, di accettare margini di profitto anche significativamente bassi.

Passaggio tratto dalla decisione numero 1019 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

A differenza di quanto sostengono le Amministrazioni appellanti, questo giudizio di illogicità non implica alcun esercizio di poteri sostitutivi da parte del giudice: il T.a.r. non si è sostituito alla stazione appaltante, ma si è limitato a riscontrare, sulla base di dati certamente sintomatici e significativi, puntualmente riportati in sentenza, la macroscopica inattendibilità della valutazione tecnica compiuta dall’Amministrazione. Tale controllo rientra senz’altro nel contenuto del sindacato giurisdizionale consentito al giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche compiute dall’Amministrazione in sede di giudizio di anomalia.

sulle modalità del contradditorio delle offerte anomale e della discrezionalità del Tar

2012-02-26T13:44:00.001+01:00

il procedimento di verifica di anomalia è avulso da ogni formalismo inutile ed è invece improntato alla massima collaborazione tra stazione appaltante e offerente.

Il procedimento di verifica della anomalia della offerta, pertanto, si deve ritenere conforme alle disposizioni di cui all’art. 88 D.lgs. 163-06.

In specifico, è necessario, sotto il profilo sostanziale: che il contraddittorio sia effettivo; che non vi siano preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; che mentre l'offerta debba essere immodificabile, modificabili siano invece le giustificazioni; che siano ammesse giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione, e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Nel caso in esame, l’ulteriore comparizione in audizione personale della offerente (che non risulta neppure richiesta dall’offerente) è da ritenersi del tutto inutile e, anzi, gravosa per il procedimento, improntato a celerità ed efficienza, con la conseguenza che la sua omissione non può esorbitare in causa di illegittimità, anche ai sensi dell’art. 21-ociotes, comma 2, l. 241-90, trattandosi di una mera inosservanza formale, priva di lesività sostanziale, e non prevista neppure dalla legge, atteso che, come detto, la fase orale del contradditorio per l’esame dell’anomalia dell’offerta era già stata conclusa.

il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni compiute dalla P.A. sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, ma non può operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, poiché, così facendo, invaderebbe una sfera propria della P.A., in esercizio di discrezionalità tecnica

passaggio tratto dalla decisione 875 del 20 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

In specifico, si deve osservare che la parte ricorrente in primo grado aveva fornito le giustificazioni richieste con nota del 26.6.2008 (doc. 21 P.A., fascicolo di primo grado); con ulteriore nota del 10-17.9.2008 (doc. 23 P.A., fascicolo di primo grado) la parte ricorrente forniva altri chiarimenti (non richiesti, ma comunque valutati) e documenti; con nota prot. 39341 del 19.9.2008 (doc. 22 P.A., fascicolo di primo grado) la Stazione Appaltante convocava nell’ambito della procedura di verifica della anomalia della offerta la parte ricorrente; l’audizione si teneva regolarmente in data 22.9.2008 (cfr. nota 29.9-1.10.2008, doc. 24 P.A., fascicolo di primo grado) ed, all’esito della stessa, la parte ricorrente presentava ulteriori chiarimenti scritti e documenti con la predetta ulteriore nota; la relazione del Presidente della Commissione veniva redatta e illustrata in seduta (verbale n. 7 del 14.10.2008, doc. 14 P.A., fascicolo di primo grado) aprendovi una discussione e, all’esito della stessa e del procedimento di verifica della anomalia attivato, la Commissione procedeva alla esclusione della offerta, assumendo la relativa decisione.

Il procedimento di verifica della anomalia della offerta, pertanto, si deve ritenere conforme alle disposizioni di cui all’art. 88 D.lgs. 163-06.

(…)

Nel caso in esame, infatti, il Collegio ritiene che sia stato condotto accuratamente il giudizio di anomalia, inteso come giudizio avente natura globale e sintetica sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme, espressione di un potere tecnico-discrezionale dell’Amministrazione di per sé insindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate u insufficiente motivazione o affette da errori di fatto, tutte circostanze che non si riscontrano nel caso di specie.

Questa aspetto di correttezza amministrativa della valutazione dell’anomalia riguarda sia le giustificazione relative alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’ATI per l’esecuzione dei lavori, ove l’appellante incidentale contesta in maniera sostanzialmente apodittica sconti di cui gode l’attuale appellata e su cui la relazione di anomalia si è diffusa analiticamente; sia le giustificazioni del costo orario della manodopera, ove l’anomalia non può emergere, come è noto, dal mero discostarsi da medie tabellari aventi significato statistico; sia, infine, l’incidenza delle spese generali, la valutazione del consumo medio annuo, nonché la valutazione complessiva sulla rimuneratività dell’offerta, rispetto alle quali l’appellante incidentale tende inammissibilmente a sostituire sue proprie valutazioni a quelle compiute dalla Commissione, senza evidenziare l’evidente errore logico o di fatto, che appare così insussistente.

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

appalto in economia con quattro partecipanti_non vi è obbligo di cui art 86, comma 4

2012-02-26T13:41:00.001+01:00

l’obbligo per la stazione appaltante di procedere nella fattispecie alla verifica di anomalia dell’offerta è comunque escluso dall’art. 86, co. 4, d.lgs. n. 163 del 2006

nel caso di specie il servizio è stato affidato attraverso una procedura in economia, procedura possibile in quanto l’importo del servizio è inferiore al limite di cui all’art. 125, co. 9, d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente applicazione del successivo comma 14, secondo cui i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati dai principi in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal codice e dal regolamento.

Peraltro, l’obbligo per la stazione appaltante di procedere nella fattispecie alla verifica di anomalia dell’offerta è comunque escluso dall’art. 86, co. 4, d.lgs. n. 163 del 2006, ai sensi del quale il primo comma, che prevede la necessità di procedere alla determinazione della soglia di anomalia ed alla conseguente valutazione della congruità delle offerte risultate anomale, non si applica quando il numero delle offerte ammesse sia inferiore a cinque e, nel caso di specie, le offerte ammesse sono state quattro.

L’art. 86, co. 3, del codice dei contratti pubblici, tuttavia, reca una norma di chiusura per la quale, in ogni caso, le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

In sostanza, esclusa una possibile violazione di legge in quanto nessuna norma imponeva al Comune di Montefiascone di procedere alla individuazione della soglia di anomalia dell’offerta ed alla valutazione delle congruità delle offerte risultate anomale, l’azione amministrativa potrebbe rivelarsi nondimeno viziata da eccesso di potere nel caso in cui fossero stati ictu oculi rilevabili elementi specifici che, in base ad un criterio di ragionevolezza, avrebbero dovuto indurre la stazione appaltante a procedere alla verifica della congruità dell’offerta.

Tali elementi specifici manifestamente rilevabili, però, non possono ritenersi sussistenti.

sentenza numero 1819 del 22 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

in tema di effetti della violazione dell'avvio di comunicazione dell'aggiudicazione definitiva

2012-02-26T13:38:00.001+01:00

Violazione dell’art. 79, co. 5 e 5 bis, d.lgs. n. 163 del 2006: non vi sono riflessi sul normale svolgimento della gara

Per quanto attiene alla violazione dell’art. 79, co. 5 e 5 bis, d.lgs. n. 163 del 2006, è sufficiente rilevare che il previsto obbligo di comunicare l’aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, non contiene alcuna espressa sanzione, e pertanto non può dedursi, da una omissione che non ha arrecato alcun nocumento alla parte interessata, l'esistenza di un vizio tale da rendere annullabile il provvedimento in discorso.

Diversamente, la mancanza di tale comunicazione, rilevando in termini di prova della conoscenza dell'aggiudicazione, agisce favorevolmente nei confronti del ricorrente in relazione alla decorrenza del termine per l’impugnazione del provvedimento, rendendo tempestivo il ricorso anche successivamente presentato, purché lo stesso sia proposto entro il termine di trenta giorni di cui all’art. 120, co. 5, d.lgs. n. 104 del 2010.

Analogamente, non può avere alcun riflesso sulla legittimità dello svolgimento della gara l’eventuale circostanza che la comunicazione sia stata inviata per fax e non sia stata accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione, potendo al più e sussistendone le condizioni refluire anch’essa sulla decorrenza del termine per la proposizione dell’impugnativa.

sentenza numero 1819 del 22 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

l'importanza della preventiva presentazione di un prericorso interno

2012-02-26T13:35:00.001+01:00

non risulta che il Consorzio ricorrente abbia formulato l’informativa di cui all’art. 243 bis d.lgs. n. 163 del 2006.

Tale norma prevede che nelle materie de quibus, i soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale, specificando che tale informazione è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in giudizio motivi diversi o ulteriori; la comunicazione, peraltro, può essere effettuata anche oralmente nel corso di una seduta pubblica della commissione di gara ed è inserita nel verbale della seduta e comunicata immediatamente al responsabile del procedimento a cura della commissione di gara.

L’art. 243 bis - nel precisare che l'informativa in discorso non impedisce l'ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale e che la stazione appaltante, entro quindici giorni, comunica le proprie determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in autotutela – fa presente che l'omissione della detta comunicazione e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.

Il Collegio ritiene che l’omessa informativa ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, nel caso di specie, rileva sotto un duplice profilo.

In primo luogo, se gli elementi specifici per ritenere l’offerta della controinteressata sospetta di anomalia fossero stati così evidenti e tali da dover indurre senz’altro la stazione appaltante ad effettuare la relativa verifica, non si comprenderebbe perché la circostanza non sia stata fatta rilevare durante la seduta di gara ovvero perché non sia stata tempestivamente comunicata alla stazione appaltante.

In secondo luogo, l’omessa comunicazione, che proprio nei casi della specie potrebbe eventualmente esplicare la sua massima utilità, refluirebbe comunque sull’an e sul quantum della pretesa risarcitoria, traducendo una negligenza da parte del soggetto che non ha adempiuto all’onere di informazione

sentenza numero 1819 del 22 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

aspetti processuali di una condanna all'adempimento di un facere

2012-02-26T13:31:00.001+01:00

il silenzio altro non è che una componente (patologica) di quell’azione amministrativa necessaria ad assicurare la mediazione tra interesse pubblico primario, secondario ed interessi privati.

Se così è, e se, allora, l’oggetto dell’azione non è il mero accertamento dello scadere del termine, ma è lo stesso rapporto traguardato preliminarmente nella sua dimensione temporale ed eventualmente in quello della corretta regolazione, allora non può esservi dubbio che il maturare dell’inadempimento nel corso del giudizio sia un fatto sopravvenuto, legato all’inutile scorrere del tempo, stigmatizzabile nel corso nel giudizio

Il binomio presupposti del processo - condizioni dell’azione, come visto ampiamente valorizzato dalla giurisprudenza civile, ben può adoperarsi per la risoluzione delle questioni relative all’azione sul silenzio nel processo amministrativo, per giungere ad affermare che anche in questo caso come in quelli la scadenza del termine costituisca una condizione dell’azione che è sufficiente sussista al momento della decisione.

Chiarito, infatti, che trattasi di un’azione tesa ad ottenere la condanna all’adempimento di un facere pubblicistico generico (ossia il provvedere) e, in determinati casi, di quello specifico (ossia l’emanazione del provvedimento che attribuisce l’utilità cui il privato aspira), essa ben può inquadrarsi nella categoria processualistica generale dell’azione di esatto adempimento (in tal senso, nettamente, Ad. Plen. n. 15/2011), con conseguente impossibilità di considerare lo scadere del termine quale mero presupposto processuale secondo una logica attizia e formale non più compatibile con l’impianto del codice.

decisione numero 986 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Le argomentazioni teoriche non hanno rilevanza ai fini della quantificazione del danno

2012-02-26T13:28:00.001+01:00

la non spettanza del risarcimento del danno, quanto all’interesse ‘positivo’, risulta la diretta conseguenza di fatti oggettivi riferibili alla sfera giudica della ricorrente.

L’amministrazione, come già sottolineato, non ha proceduto alla rinnovazione della gara per la sua “inaffidabilità”. Se dunque è legittima la mancata tutela in forma specifica non è dovuta, nella specie, neanche la tutela risarcitoria per equivalente.

Nella fattispecie in esame, come correttamente messo in rilievo dal giudice di primo grado, l’interessata non ha fornito specifici elementi tali da far rilevare un danno maggiore della somma di euro 4.000,00 che l’amministrazione aveva proposto di offrire e che poi è stata riconosciuta la sola dovuta con la sentenza impugnata.

La perizia di parte, prodotta agli atti, non ha, infatti, offerto elementi probatori a dimostrazione della sussistenza del pregiudizio che il ricorrente lamenta di avere subito.

Passaggio tratto dalla decisione numero 1017 del 23 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

3.3.– Con un terzo e quarto motivo, si censura la sentenza per «difetto di istruttoria in punto di punto di quantificazione dell’interesse negativo», nonché per non avere preso in esame il contenuto della perizia di parte che ha quantificato il danno precontrattuale nella misura di euro 3.300.000,00.

Il motivo, così sintetizzato, non è fondato

Il giudice di primo grado, in sede di cognizione – pur non rilevando, invero, la sussistenza di uno degli elementi costitutivi dell’illecito e cioè la condotta colposa dell’amministrazione – aveva, come già sottolineato, demandato all’accordo delle parti di definire il risarcimento dei danni spettanti al ricorrente.

Il citato art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998, applicabile ratione temporis, prevede che se le parti non giungono ad un accordo può essere proposto il ricorso di ottemperanza ai fini della determinazione della somma dovuta.

In tali casi, qualora l’accordo non si raggiunga, il giudice dell’ottemperanza ha il potere di definire, con giurisdizione estesa al merito, la somma dovuta.

In questa sede, per stabilire l’entità del pregiudizio concretamente subito si deve avere riguardo agli elementi prodotti dalle parti in giudizio.

La perizia di parte, prodotta agli atti, non ha, infatti, offerto elementi probatori a dimostrazione della sussistenza del pregiudizio che il ricorrente lamenta di avere subito.

In tale perizia, infatti, si svolgono argomentazioni teoriche sui presupposti giuridici che giustificano, ex artt. 1137 e 1338 cod. civ., la richiesta di risarcimento del danno, che in quanto tali non possano avere alcuna rilevanza ai fini della concreta quantificazione. Allo stesso modo non sono rilevanti le parti del documento in cui si deduce che il danno sarebbe conseguenza della mancata partecipazione alle procedure di gara indette dal Coni nel periodo successivo alla esclusione. Ancora una volta si tratta di argomentazioni astratte non ancorate a dati concreti in grado di provare che effettivamente il coinvolgimento della ricorrente nella “trattativa” poi non andata a buon fine le abbia impedito la partecipazione ad altre procedure di cui avrebbe potuto essere aggiudicataria

danno ingiusto se il bene della vita effettivamente spetta al ricorrente

2012-02-26T13:24:00.001+01:00

La normativa sulla responsabilità aquiliana ha la funzione di riparazione del danno ingiusto

cioè del danno che l’ordinamento non può tollerare rimanga a carico della vittima, ma che va trasferito sull’autore del fatto in quanto lesivo di interessi giuridicamente rilevanti quale che sia la loro qualificazione formale.

Di talché, come evidenziato a partire dalla “storica” sentenza delle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione n. 500/1999, ai fini della responsabilità della pubblica amministrazione, non assume rilievo determinante la qualificazione formale della posizione giuridica vantata dal soggetto, poiché la tutela risarcitoria è assicurata solo in relazione all’ingiustizia del danno, che costituisce fattispecie autonoma, contrassegnata dalla lesione di un interesse giuridicamente rilevante.

Il rilievo centrale, quindi, è assunto dal danno, del quale è previsto il risarcimento qualora sia ingiusto, per cui la lesione dell’interesse legittimo è condizione necessaria ma non sufficiente per accedere alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. in quanto occorre altresì che risulti leso, per effetto dell’attività illegittima e colpevole dell’amministrazione pubblica, l’interesse al bene della vita al quale, secondo il concreto atteggiarsi del suo contenuto, l’interesse legittimo effettivamente si collega.

E’ soltanto la lesione al bene della vita, infatti, che qualifica in termini di “ingiustizia” il danno derivante dal provvedimento illegittimo e colpevole dell’amministrazione e lo rende risarcibile e l’obbligazione risarcitoria, conseguentemente, dipende dalla verifica della sostanziale spettanza del bene della vita ed implica un giudizio prognostico.

La pretesa al risarcimento del danno ingiusto derivante dalla lesione dell’interesse legittimo, insomma, si fonda su una lettura dell’art. 2043 c.c. che riferisce il carattere dell’ingiustizia al danno e non alla condotta, di modo che presupposto essenziale della responsabilità non è la condotta colposa, ma l’evento dannoso che ingiustamente lede una situazione soggettiva protetta dall’ordinamento ed affinché la lesione possa essere considerata ingiusta è necessario verificare attraverso un giudizio prognostico se, a seguito del corretto agire dell’amministrazione, il bene della vita sarebbe effettivamente spettato al titolare dell’interesse (cfr., ex plurimis, Cass. Civ., III, 3 settembre 2007, n. 18511, che richiama una cospicua giurisprudenza).

Nella fattispecie in esame, il giudizio prognostico porterebbe comunque ad escludere, seguendo proprio il percorso argomentativo sviluppato dal ricorrente, che l’aggiudicazione potesse legittimamente avvenire in suo favore.

non potendo Il Ricorrente, anche volendo seguire la sua prospettazione, conseguire il bene della vita agognato, l’assenza del carattere di “ingiustizia” del danno e la conseguente reiezione della domanda risarcitoria pure nell’ipotesi in cui l’offerta di Splendor fosse da considerare effettivamente incongrua

sentenza numero 1819 del 22 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

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2012-02-25T20:19:00.002+01:00

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ART 48_l'incameramento della cauzione provvisoria è atto dovuto in caso di legittima esclusione

2012-02-23T21:50:00.003+01:00

Solo laddove l’esclusione disposta venisse ritenuta illegittima, difetterebbe il presupposto per l’adozione degli atti di incameramento e segnalazione, che risulterebbero illegittimi in via derivata

Quanto alle ulteriori sanzioni conseguenti all’esclusione, l’istituto della cauzione provvisoria si profila, dunque, come garanzia del rispetto dell'ampio patto d'integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche, ed il suo incameramento, sussistendone i presupposti, risulta coerente con tale finalità, avendo esso la funzione di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta, sanzionando la violazione dell'obbligo di diligenza gravante sull'offerente, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante.

E ciò tenuto conto del fatto che, con la domanda di partecipazione alla gara, l’operatore economico sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza

Come ha osservato la Corte Costituzionale (sent. 13 luglio 2011 n.211), l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una scelta del legislatore ordinario, scelta che, considerate la natura e le finalità della detta cauzione, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e contrastante con il canone della ragionevolezza.

Allo stesso modo, sempre secondo la Corte, i provvedimenti dell'Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, anch’essi previsti dall’art. 48, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell'offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l'incameramento della cauzione provvisoria, il quale ultimo è caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni.

Passaggio tratto dalla decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’esclusione dalla gara costituisce, dunque, il presupposto perché si faccia luogo alle due ipotesi sanzionatorie previste dall’art. 48, comma 1, di modo che, mentre l’impresa ben può dolersi della legittimità dell’esclusione, in relazione alle ragioni che la giustificano, al contrario non costituisce oggetto di sindacato giurisdizionale – sotto il profilo dell’eccesso di potere - la successiva determinazione dell’amministrazione di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità garante, posto che esse, come la giurisprudenza ha già avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), costituiscono conseguenze del tutto automatiche del provvedimento di esclusione, come tali non suscettibili di alcuna valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, con riguardo ai singoli casi concreti e/o alle ragioni poste a giustificazione dell'esclusione medesima.

In sostanza, ai fini dell'applicazione delle sanzioni previste, il presupposto determinante (e dunque assorbente) è rappresentato dall'esclusione. Ciò che è quindi possibile censurare, innanzi al giudice amministrativo, è la legittimità dell’esclusione, non – una volta che questa sia intervenuta (e sia ritenuta legittima) – l’adozione dei conseguenti atti di incameramento della cauzione e di segnalazione, essendo questi conseguenze automatiche, previste ex lege.

SI LEGGA ANCHE

tratto dall’ordinanza numero 211 del 4 luglio 2011 pronunciata dalla Corte Costituzionale

sono manifestamente infondate le censure riferite all’art. 97 Cost., poiché il citato art. 48, comma 1, all’evidenza, è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell’offerente e, quindi, la norma è strumentale rispetto all’esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, che erroneamente il rimettente reputa lesa

L’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa «si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche»

è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversità

costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 48, primo comma, seconda parte, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), sollevata, in riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione, dal Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 luglio 2011

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la decisione numero 7963 del 9 novembre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancata dimostrazione del possesso degli automezzi necessari allo svolgimento del servizio oggetto della gara.

E’ poi legittimo anche l’incameramento della cauzione provvisoria (ex art. 75 D.Lgs, n. 163/2006) giacché imposto, come atto dovuto, dall’art. 48, 1° comma, D. Lgs. n. 163/2006

Con il terzo motivo di gravame l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto legittimo anche l’incameramento della cauzione provvisoria (ex art. 75 D.Lgs, n. 163/2006), giacché imposto, come atto dovuto, dall’art. 48, 1° comma, D. Lgs. n. 163/2006.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

Anche tale motivo è infondato.

Al riguardo, il Tribunale ha giustamente rammentato, sul piano generale, che l’incameramento è sempre possibile non solo per la mancata stipula del contratto, ma anche per dichiarazioni comunque non veritiere “poiché la cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” (cfr. Cons. St., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2140; Sez. IV, 20 luglio 2007, n. 4098).

Il T.A.R., inoltre, altrettanto correttamente ha ritenuto legittima la segnalazione all'Autorità di Vigilanza, trattandosi, anche questo, di adempimento vincolato ai sensi dell’art. 48, 1° comma, D.Lgs. n. 163/2006, in conseguenza della omessa dimostrazione dei requisiti di partecipazione alla gara.

Per le considerazioni che precedono l’appello principale deve essere respinto e, per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere confermata, mentre, di conseguenza, gli appelli incidentali devono essere dichiarati improcedibili per sopravvenuto difetto d’interesse.

§§§§§§§§§§§

L’esame della documentazione tardiva risulta esclusivamente finalizzato ad orientare il successivo segmento procedimentale, avente ad oggetto l’irrogazione da parte dell’Autorità dell’ulteriore sanzione, in caso di carenza sostanziale dei documenti ma non anche l’escussione della provvisoria

E’ acquisita nella giurisprudenza la natura perentoria del termine di dieci giorni, previsto, in sede di verifiche a campione, dall’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109 (ora articolo 48 del decreto legislativo 163/2006 smi), per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente previsti dal bando..

In tema di carattere perentorio del termine di 10 giorni per la dimostrazione del reale possesso dei requisiti di ordine speciale, merita di riportare il seguente passaggio tratto dalla decisione numero 409 del 20 luglio 2007 emessa dal Consiglio di Stato:

<Infatti, il carattere perentorio del termine in questione non discende solo dalla previsione in base alla quale se uno degli offerenti scelti con sorteggio pubblico omette di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta, il possesso dei requisiti richiestigli, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla gara, ma trova la sua ragion d’essere nella considerazione per cui l’intera fase sub-procedimentale delle verifiche a campione deve concludersi prima della fase dell’apertura delle offerte.>

ma non solo

<Nè possono invocarsi, in caso di produzione tardiva, ragioni di grave impedimento al fine di evitare l’esclusione, configurandosi diversamente l’inaccettabile ipotesi di un’aggiudicazione provvisoria potenzialmente erronea ovvero e soprattutto di una stasi dei tempi di gara incompatibile con le previsioni del bando.

Ne deriva, in generale, che se entro il termine utile la documentazione non è fornita l’impresa inadempiente incorre in conseguenze necessitate, e cioè nell’esclusione dalla gara, nell’incameramento della cauzione provvisoria e nella segnalazione all’Autorità per i conseguenti provvedimenti>

Attenzione però perché occorre distinguere due diverse ipotesi

<Nel caso in cui, successivamente e quindi tardivamente, la documentazione sia invece comunque presentata, occorre verificare se questa comprovi o meno le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione.

Infatti, se la prova è positivamente fornita le vicende di gara (esclusione ed incameramento) restano sfavorevolmente definite, ma la concorrente ritardataria non sarà assoggettata a sanzione, non avendo fornito falsa dichiarazione.

Se invece, come nel caso all’esame, la concorrente fornisce tardivamente una documentazione insufficiente l’ordinamento reagisce anche sotto il profilo sanzionatorio, risultando tale ipotesi del tutto sovrapponibile a quella della mancata produzione dei documenti richiesti.

Ne consegue, per quanto qui rileva, da un lato che la violazione del termine comporta comunque quel legittimo incameramento della cauzione che la Società ha invano contestato col ricorso introduttivo; dall’altro che la presa in considerazione da parte della Stazione appaltante della documentazione tardivamente prodotta non sana in alcun modo l’inadempimento posto in essere dalla partecipante.>

Ma l’emarginata decisione risulta importante anche per le affermazioni in merito allo scopo che la cauzione provvisoria riveste per quanto concerne le procedure ad evidenza pubblica:

<Come ben chiarito dal T.A.R., la cauzione provvisoria del partecipante alla gara d’appalto ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto.

Successivamente, però, in virtù del citato art. 10, comma 1 quater, la cauzione ha assunto l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese in sede di partecipazione alle gare di appalto di lavori pubblici in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa prescritti dal bando o lettera di invito.

Ne deriva che nell’attuale sistema la cauzione sta a garantire, a tutela della serietà e della correttezza del procedimento di gara, l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla disciplina della gara.

In conclusione il mezzo in rassegna va disatteso proprio perchè la cauzione rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento – qui fattualmente ammesso - di tale obbligo di serietà da parte del concorrente.>

decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

l'art 48 del codice dei contratti, sanziona, anche con l'escussione della provvisoria, il comportamento sleale

2012-02-23T21:49:00.003+01:00

Attenta analisi da parte del Consiglio di Stato_decisione numero 810 del 16 febbraio 2012_sullo scopo e sull’applicabilità dell’articolo 48 del codice dei contratti:legittima escussione della cauzione provvisoria

L’art. 48, comma 1, è preordinato ad assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura di gara e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza dei requisiti da parte dell'offerente, di modo che esso risulta strumentale rispetto all'esigenza di garantire imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa.

La disposizione citata richiede, dunque, che le imprese sorteggiate (e, in diverso momento, l’aggiudicatario e il concorrente secondo classificato) “comprovino” entro dieci giorni dalla data della richiesta (termine che la giurisprudenza ritiene perentorio, salvo il caso di oggettivo impedimento alla produzione della documentazione non in disponibilità: Cons. St., sez. V, 13 dicembre 2010 n. 8739; sez. VI, 15 dicembre 2009 n. 3804) il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito

La sanzione conseguente alla mancata produzione della prova sul possesso dei requisiti ovvero ad una documentazione che non confermi detto possesso (o non comprovi le dichiarazioni in precedenza rese) è l’esclusione dalla gara, con conseguente incameramento della cauzione provvisoria e segnalazione all’Autorità garante per i provvedimenti di sua competenza.

Ciò significa che l’esclusione dalla gara interviene:

- sia in ipotesi di mancata produzione di prove atte a confermare la sussistenza dei requisiti;

- sia in ipotesi di mancata produzione di prove entro il termine perentoriamente previsto, salvo oggettiva impossibilità, il cui onere della prova grava sull’impresa;

- sia in ipotesi di produzione di documentazione che “non confermi” (nel senso che neghi o che non sia sufficiente a confermare) le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta.

In definitiva, il legislatore intende sanzionare, all’esito negativo della procedura ex art. 48, il “comportamento sleale” dell’impresa, che si tipizza o per non avere fornito le prove richieste in ordine a quanto dichiarato, ovvero per avere “azzardato” dichiarazioni non corrispondenti al dato reale.

Ciò comporta che non rileva che la clausola originariamente prevista dal bando o dalla lettera di invito preveda il possesso di un determinato requisito ovvero la produzione di una certa dichiarazione “a pena di esclusione”, perché possa poi farsi luogo, all’esito negativo della procedura ex art. 48, all’esclusione ivi disposta.

Se ciò che il legislatore intende sanzionare è il comportamento sleale dell’impresa in ordine alla conferma del contenuto di quanto da essa presentato in sede di gara, è evidente che ciò che è oggetto di sanzione è un comportamento successivo e diverso rispetto al mero rispetto della clausola la cui violazione è prevista a pena di esclusione.

decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

per evitare l'escussione della provvisoria, l'impresa doveva dichiarare l'avvalimento in sede di offert

2012-02-23T21:49:00.001+01:00

Legittima escussione della cauzione provvisoria per mancanza dei requisiti speciali per omessa dichiarazione di avvalimento infragruppo in sede di offerta, nonché mancata allegazione del contratto relativo

la volontà di accedere all’avvalimento, con indicazione dell’impresa ausiliaria, deve essere manifestata al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara

poiché l’impresa partecipa alla gara non solo “in proprio”, e quindi con tutta la sua organizzazione tecnico-economica, ma anche per mezzo di altra impresa, essa deve allora indicare tale rilevante modificazione soggettiva del tipo di partecipazione, al momento stesso in cui rappresenta alla pubblica amministrazione la propria volontà di voler partecipare alla gara.

non può trovare accoglimento quanto prospettato dall’appellante, in ordine alla non necessaria allegazione della dichiarazione di avvalimento fin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ovvero in ordine alla sanabilità del difetto di allegazione, ai sensi dell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006.

Passaggio tratto dalla decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’art. 49 del Codice dei contratti prevede, per quel che interessa nella presente sede :

“1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (tale ultimo inciso introdotto dall’art. 4 d.l. n. 70/2011);

d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente;

e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34[ ne' si trova in una situazione di controllo di cui all'articolo 34, comma 2, con una delle altre imprese che partecipano alla gara: inciso soppresso dall’art. 3 d.l. n. 135/2009];

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.

4. Il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.

5. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell'importo dell'appalto posto a base di gara.. . . . .”

Tale disposizione introduce nel nostro ordinamento l’istituto dell’avvalimento, in attuazione dell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, in base al quale (co. 2):

“Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.

Quanto alla norma del diritto dell’Unione Europea, la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che essa tende, per il tramite dell’istituto dell’avvalimento, a permettere la più ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626), senza che abbiano alcuna influenza per la stazione appaltante i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589).

La giurisprudenza ha, inoltre, osservato come la disciplina dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici non pone alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2011 n. 6040), di modo che è possibile comprovare tramite detto istituto anche il fatturato, l’esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito del possesso di capitale sociale minimo, ritenendo quest’ultimo come requisito di natura economica (Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496).

I requisiti devono tuttavia essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell’impresa avvalsa, proprio perché la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere comunque alla gara (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565).

In particolare, si è affermato che l’avvalimento nei requisiti soggettivi deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato, come si è detto, a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati. Ne consegue che, perché il ricorso all’istituto dell’avvalimento sia legittimo, occorre l’espresso impegno da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079; sez. III, 18 aprile 2011 n. 2343).

Orbene, il Collegio ritiene che la volontà di utilizzare il previsto istituto dell’avvalimento deve essere espressa dal concorrente al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Ciò si evince, innanzi tutto, dalla stessa natura e finalità dell’istituto. Se, come afferma l’art. 49, co. 1, l’avvalimento serve a “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”, allora esso non può – innanzi tutto quanto all’espressione della volontà di avvalersene – che seguire modalità e termini previsti per la produzione dei requisiti medesimi.

Di conseguenza, poiché l’impresa partecipa alla gara non solo “in proprio”, e quindi con tutta la sua organizzazione tecnico-economica, ma anche per mezzo di altra impresa, essa deve allora indicare tale rilevante modificazione soggettiva del tipo di partecipazione, al momento stesso in cui rappresenta alla pubblica amministrazione la propria volontà di voler partecipare alla gara.

Tale considerazione è rafforzata da una pluralità di chiare indicazioni letteralmente contenute nell’art. 49, il quale:

- nel comma 2, alinea, prevede che il concorrente “alleghi” quanto di seguito indicato (dichiarazioni di volere utilizzare l’avvalimento; dichiarazioni dell’impresa avvalsa), il che ha senso solo se riferito alla domanda;

- alla lett. a), che il concorrente alleghi “una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell’art. 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara”. Orbene, appare evidente che se la dichiarazione deve essere verificabile per il tramite della procedura ex art. 48, essa deve essere resa in un momento antecedente a tale procedura, e quindi in sede di presentazione della domanda (in tal senso, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2009 n. 2785).

In definitiva, la volontà di accedere all’avvalimento, con indicazione dell’impresa ausiliaria, deve essere manifestata al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

Come la giurisprudenza ha già avuto condivisibilmente modo di chiarire (Cons. St., n. 2785/2009 cit.), “l’ impresa che aspira a partecipare alla procedura concorsuale e che non possiede in proprio i requisiti di ammissione può a tal fine giovarsi di altra impresa in funzione ausiliaria. In questa ipotesi non viene, tuttavia, meno l’ onere di dichiarazione dell’avvalimento nella fase di ammissione, che cristallizza l’ accertamento del possesso dei requisiti alla data di scadenza del termine stabilito dal bando per la presentazione della domanda di partecipazione.”

Da quanto esposto, consegue che non può trovare accoglimento quanto prospettato dall’appellante, in ordine alla non necessaria allegazione della dichiarazione di avvalimento fin dalla presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ovvero in ordine alla sanabilità del difetto di allegazione, ai sensi dell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006.

legittima escussione della provvisoria per mancata dichiarazione di avvalimento infra gruppo

2012-02-23T21:48:00.002+01:00

all’esito della procedura ex art. 48 Codice, all’esclusione dell’impresa conseguono ex lege incameramento della cauzione e segnalazione all’Autorità

la volontà di utilizzare il previsto istituto dell’avvalimento deve essere espressa dal concorrente al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla gara.

non può trovare accoglimento quanto dedotto dall’appellante, nell’ambito del I motivo di ricorso, laddove afferma , che l’eventuale mancata dimostrazione dei requisiti (o la loro rappresentazione in forma inefficace) in sede di gara, comporta al massimo l’esclusione dalla stessa, senza applicazione dell’escussione della cauzione e della segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Né è necessario perché possano applicarsi le sanzioni ulteriori di cui all’art. 48, che la stazione appaltante provi che la partecipazione della concorrente abbia falsato la procedura selettiva con innegabili riflessi sulle altre imprese, prospettandosi, in difetto di tale verifica, l’illegittimità della escussione automatica della cauzione.

Ciò che rileva, come si è detto, ai fini dell’applicazione di dette sanzioni, è il presupposto della disposta esclusione, senza alcuna necessità di valutazioni ulteriori.

Passaggio tratto dalla decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Con ulteriori motivi di appello (in parte motivi sub a) e c) e con il motivo sub b) dell’ esposizione in fatto), la società appellante censura la legittimità della disposta esclusione, così giungendo ad affermare il concreto difetto del presupposto per l’applicazione del citato art. 48.

La società Ricorrente sostiene che il requisito del fatturato specifico (punto III.2.2. lett. g) del bando) è stato dapprima da lei ritenuto soddisfatto in virtù del cd. legame infragruppo e pertanto non dichiarato; che, successivamente in sede di verifica, essa ha dichiarato di ricorrere al cd. avvalimento infragruppo, del quale nessuna norma prevede che esso debba essere dichiarato con la domanda di partecipazione; che tale avvalimento è comunque aspetto regolarizzabile ex art. 46 e che non sussiste l’onere di allegare il contratto di avvalimento, essendo sufficiente a provare lo stesso “qualunque strumento idoneo allo scopo”. In particolare, sarebbe sufficiente la mera autodichiarazione della concorrente, come avvenuto nel caso di specie, unitamente al deposito dei bilanci 2004/2006 del gruppo Sofinbi s.p.a.

La sentenza appellata ha invece affermato che “per potersi configurare un valido avvalimento occorre che si sia in presenza della assunzione di un apposito impegno da parte delle imprese ausiliarie rivolto a consentire la disponibilità dei propri mezzi economici, tecnici e finanziari a favore dell’impresa concorrente, che ne sia sprovvista al fine della partecipazione alla gara”, dato che “la semplice appartenenza ad una holding non comporta di per sé solo una immedesimazione delle varie società componenti il gruppo, le quali conservano la loro autonomia quali centri di imputazione di rapporti giuridici”.

Alla luce di ciò, secondo il I giudice, “l’impresa concorrente ha l’obbligo di presentare, fin dal primo atto della procedura, coincidente con la domanda di partecipazione alla gara, la dichiarazione di volersi avvalere dei requisiti di un soggetto terzo, atteso che la stazione appaltante deve essere avvertita che l’impresa concorrente intende derogare, attraverso l’istituto dell’avvalimento, al principio generale del possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara”.

Per le ragioni di seguito esposte, anche i motivi di appello sopra indicati devono ritenersi infondati ed essere, di conseguenza, respinti.

A cura di Sonia Lazzini

decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

necessità di dichiarazione unilaterale, al posto del contratto, per l'avvalimento infra gruppo

2012-02-23T21:47:00.001+01:00

Avvalimento infragruppo: essendo la dichiarazione unilaterale sostitutiva solo del contratto, permane l’obbligo di allegazione alla domanda di partecipazione delle dichiarazioni

La conferma della sentenza appellata relativamente alle questioni oggetto dei motivi ora rigettati, già sorregge, di conseguenza, la legittimità del provvedimento di esclusione dalla gara e dei connessi atti di incameramento della cauzione e di segnalazione all’Autorità garante, adottati dall’amministrazione (e quindi la reiezione del ricorso proposto in I grado), rendendo superfluo l’esame del quarto e quinto motivo di appello (sub lett. d) ed e) dell’esposizione in fatto).

l’art. 49, comma 2, del Codice dei contratti, mentre alla lettera f), prevede che l’impresa che intende ricorrere all’avvalimento deve allegare (alla domanda di partecipazione, secondo quanto innanzi precisato) “in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”, precisa altresì, alla successiva lett. g) che:

“nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5”.

L’impresa partecipante, dunque, non è tenuta a stipulare (e quindi successivamente ad allegare) con l’impresa avvalsa “un contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”, potendo tale contratto essere sostituito da una dichiarazione unilaterale

nessuna dichiarazione unilaterale di un soggetto può costituire una obbligazione a carico di un soggetto terzo, fonte di responsabilità a suo carico, per il caso di inadempimento (riconoscendo il codice civile, ex art. 1381, solo il ben diverso istituto della “promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo”); di modo che nessuna dichiarazione unilaterale (e nemmeno alcun contratto stipulato tra imprese) può sostituire, nei confronti della Pubblica Amministrazione appaltante, le dichiarazioni che l’art. 49 prevede a carico dell’impresa ausiliaria, stante la indicata finalità delle medesime.

il legislatore, a fronte della indicazione di un presupposto soggettivo - quale l’appartenere l’impresa di cui ci si intende avvalere al “medesimo gruppo” - non essendo questo chiaramente tipizzato dall’ordinamento, se da un lato, facilita all’impresa partecipante gli oneri di allegazione documentale, richiedendo la dichiarazione sostitutiva in luogo del contratto, per altro verso, per il tramite della attestazione sulla natura e sui contenuti del “legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”, intende pervenire al medesimo risultato, che si otterrebbe per il tramite del contratto, e cioè la comprovata assunzione, da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti della partecipante alla gara, delle obbligazioni di “fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”

Passaggio tratto dalla decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Altrettanto infondate sono le doglianze dell’appellante, laddove essa ritiene che non sussiste l’onere di allegare il contratto di avvalimento, essendo sufficiente a provare lo stesso “qualunque strumento idoneo allo scopo”. In particolare, sarebbe sufficiente la mera autodichiarazione della concorrente, come avvenuto nel caso di specie, unitamente al deposito dei bilanci 2004/2006 del gruppo Sofinbi s.p.a.

Orbene, l’art. 49, comma 2, del Codice dei contratti, mentre alla lettera f), prevede che l’impresa che intende ricorrere all’avvalimento deve allegare (alla domanda di partecipazione, secondo quanto innanzi precisato) “in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”, precisa altresì, alla successiva lett. g) che:

Il contenuto di tale dichiarazione, per espressa previsione di legge, è, per un verso, sostitutivo del solo contratto, previsto alla lett. f); per altro verso, deve riguardare “il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”.

Appare evidente che il legislatore, a fronte della indicazione di un presupposto soggettivo - quale l’appartenere l’impresa di cui ci si intende avvalere al “medesimo gruppo” - non essendo questo chiaramente tipizzato dall’ordinamento, se da un lato, facilita all’impresa partecipante gli oneri di allegazione documentale, richiedendo la dichiarazione sostitutiva in luogo del contratto, per altro verso, per il tramite della attestazione sulla natura e sui contenuti del “legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”, intende pervenire al medesimo risultato, che si otterrebbe per il tramite del contratto, e cioè la comprovata assunzione, da parte dell’impresa ausiliaria nei confronti della partecipante alla gara, delle obbligazioni di “fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.

Ciò significa, innanzi tutto, che, essendo la dichiarazione unilaterale sostitutiva solo del contratto, permane l’obbligo di allegazione alla domanda di partecipazione delle dichiarazioni:

- sub lett. c), con la quale l’impresa ausiliaria attesta il possesso dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento (tale ultimo inciso introdotto dall’art. 4 d.l. n. 70/2011);

- sub lett. d), con la quale si assume verso la stazione appaltante l’obbligo di “mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”;

- sub lett. e), con la quale l’impresa ausiliaria “attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34”

Ed infatti, solo con l’allegazione di tali dichiarazioni (che certo non possono provenire dall’impresa concorrente), si pone la stazione appaltante in grado di verificare il possesso dei requisiti di ordine generale per partecipare alle gare anche in capo all’impresa ausiliaria; ma soprattutto si consegue formalmente, da parte della stazione appaltante, la dichiarazione con la quale l’impresa ausiliaria, nell’assumere le obbligazioni previste, diviene anche responsabile, unitamente alla concorrente “in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”, come prevede il comma 4 dell’art. 49.

Appare del tutto evidente che nessuna dichiarazione unilaterale di un soggetto può costituire una obbligazione a carico di un soggetto terzo, fonte di responsabilità a suo carico, per il caso di inadempimento (riconoscendo il codice civile, ex art. 1381, solo il ben diverso istituto della “promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo”); di modo che nessuna dichiarazione unilaterale (e nemmeno alcun contratto stipulato tra imprese) può sostituire, nei confronti della Pubblica Amministrazione appaltante, le dichiarazioni che l’art. 49 prevede a carico dell’impresa ausiliaria, stante la indicata finalità delle medesime.

A ciò occorre aggiungere che la stessa dichiarazione sostitutiva, prevista dalla lett. g) dell’art. 49, intanto può tenere luogo del contratto previsto dalla precedente lett. f), in quanto la particolare tipologia del “legame giuridico ed economico esistente nel gruppo”, di cui occorre dare attestazione, lo consente.

Deve cioè trattarsi di un “legame” - preesistente e tipizzato nelle forme giuridiche idonee - tale da comportare che, a mera richiesta di una società del medesimo gruppo (del quale ultimo devono essere specificati la natura e l’ambito, in modo da non creare dubbi in ordine alla comune appartenenza delle imprese), altra impresa del gruppo, indicata come ausiliaria “si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto” (che è, appunto, l’obbligazione che altrimenti si assume con il contratto).

In definitiva, ciò che la dichiarazione unilaterale sostituisce (in luogo del contratto), e sempre che precedenti “legami” giuridico - economici lo consentano, è la documentazione della assunzione dell’obbligazione nei confronti del concorrente (non potendo essa costituirne la fonte), nel senso che essa documenta di una obbligazione già precedentemente assunta, proprio in virtù dei legami suddetti.

Una mera dichiarazione unilaterale, per le ragioni già esposte, non è ex se idonea a far sorgere obbligazioni in capo ad un terzo ed in favore del dichiarante; tanto meno, essa può produrre tale effetto nei confronti della Pubblica Amministrazione.

Quanto sin qui considerato non si pone affatto in contraddizione con l’art. 47, co. 2, della Direttiva 2004/18/CE, il quale (co. 2), nel prevedere che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, intende escludere che possano essere poste limitazioni in virtù della natura giuridica di tali legami (ed infatti, per quel che interessa il caso di specie, non vi è alcuna limitazione al cd. avvalimento infragruppo) Ma, al tempo stesso, tale articolo certo non esclude la necessità di formale assunzione di obbligazioni e responsabilità da parte della impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante.

Allo stesso modo, laddove la disposizione afferma che l’impresa concorrente, in ipotesi di avvalimento, “deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”, non esclude altre forme di “dimostrazione”, ferma restando la necessità di assunzione dell’obbligazione da parte dell’impresa ausiliaria.

In altre parole, e ciò con riferimento sia alla interpretazione dell’art. 47 della direttiva, sia all’interpretazione dell’art. 49 del Codice, occorre ricordare e tenere ferma la distinzione tra “prova dell’obbligazione assunta” ed “atto o fatto produttivo di obbligazioni”.

Alla luce di quanto ora affermato, non sussiste alcun dubbio interpretativo in ordine al contenuto normativo dell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, tale da rendere necessaria la richiesta di interpretazione alla Corte di giustizia dell’Unione Europea., così come in eventualità prospettato dall’appellante.

differenze fra l'articolo 46 e 48 del codice dei contratti

2012-02-23T21:46:00.001+01:00

Si intende, in definitiva, affermare che l’art. 46 e l’art. 48 del Codice dei contratti rispondono a presupposti e finalità differenti:

- l’art. 46 (sia nella versione precedente sia successiva alle modifiche introdotte dall’art. 4, d. l. n. 70/2011, conv. in l. n. 106/2011, che ha aggiunto il comma 1-bis), tende a delimitare, in ossequio al principio della massima partecipazione, le ipotesi di esclusione delle imprese dalle gare, per il tramite della possibilità di completare o fornire chiarimenti (co. 1), ovvero determinando le ipotesi di esclusione a quelle ivi previste e vietando, a pena di nullità, l’introduzione di ulteriori cause di esclusione da parte dei bandi e delle lettere di invito (co. 1-bis);

- l’art. 48, invece, al fine di tutelare la correttezza e speditezza del procedimento di gara, tende a preservare la gara stessa dalla partecipazione di imprese non adeguate, per mancanza dei requisiti richiesti, all’oggetto della gara, e sanziona, come si è detto, il comportamento dell’impresa che non fornisce o fornisce in modo insufficiente a confermare il possesso dei requisiti, di modo che tale evenienza tanto può riferirsi a requisiti la cui mancanza è già prevista a pena di esclusione, tanto ad altri requisiti per i quali tale previsione non sussiste.

Diversamente interpretando, le disposizioni dell’art. 48 perderebbero qualunque autonomo significato, in quanto esse si risolverebbero solo in una mera ipotesi di controllo anticipato e casuale, e, in quanto riferibili solo al mancato possesso di requisiti per i quali è prevista l’esclusione, finirebbero con il determinare – proprio per effetto della casualità del controllo – una disparità di trattamento tra imprese ab origine non in possesso di detti requisiti, delle quali talune riceverebbero la sanzione dell’esclusione e le ulteriori sanzioni conseguenti, altre risulterebbero solo non aggiudicatarie (e quindi né escluse né ulteriormente sanzionate).

E’ del tutto evidente che la finalità dell’art. 48 è anche di tipo “dissuasivo” dal partecipare alle gare da parte di imprese non in possesso dei requisiti e che, comunque, stante la previsione del sorteggio delle imprese da controllare, permane un’alea.

Tuttavia, ciò che rileva, ai fini del meccanismo sanzionatorio, è la natura del precetto violato, cioè l’avere tenuto un comportamento non corretto in sede di controllo anticipato e non già l’avere ab origine deliberatamente ignorato una clausola prevista dal bando; il che esclude ogni possibile ipotesi di disparità di trattamento.

decisione numero 810 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

nfiltrazione mafiosa_rescissione contrattuale ed escussione fideiussione definitiva

2012-02-23T21:45:00.001+01:00

Legittima escussione della garanzia definitiva_presentata da un Consorzio_ a seguito di informativa prefettizia di tipo interdittivo per infiltrazione mafiosa

I tentativi di infiltrazione mafiosa coinvolgono il Consorzio come tale, anche se emersi nell’ambito di indagini che hanno riguardato alcune consorziate

Dunque non si è in presenza di accertamenti che hanno riguardato singole imprese consorziate, estesi poi nei loro effetti al Consorzio, bensì di rilievi della Prefettura, tratti dalle risultanze degli accertamenti penali, che coinvolgono direttamente il Consorzio. In questo senso anche il riferimento all’art. 12 del DPR n. 252 del 1998 appare fuori fuoco, giacché attiene alla diversa situazione in cui gli accertamenti ex art. 10 DPR n. 252 riguardino la sola impresa mandante e che non possono quindi, in via di derivazione automatica, essere estesi all’intero raggruppamento temporaneo di imprese

Circa la cessazione dalle cariche sociali delle persone fisiche coinvolte negli accertamenti penali, il Collegio evidenzia come il provvedimento gravato, sulla scorta delle indicazioni del Tribunale di Palermo e degli elementi probatori raccolti in sede penale, tra cui intercettazioni telefoniche dei diretti interessati, ponga l’accento sul ruolo di manovratori occulti delle vicende consortili che i suddetti personaggi hanno assunto nel Consorzio RICORRENTE, così che la circostanza che il C_ avesse dismesso il ruolo di presidente del Consiglio di Amministrazione nel 2007 non pare di per sé significativa. Il complessivo quadro motivazionale degli atti gravati pare reggere sul punto, tenuto conto della natura anticipatoria e preventiva che i provvedimenti in materia svolgono, con l’effetto che il sindacato giurisdizionale non può che essere di natura lata, fermandosi a fronte di valutazioni dell’Autorità prefettizia fondate in modo non illogico e non sproporzionato su dati risultanti da accertamenti compiuti in sede penale e posti a base di provvedimenti in quella stessa sede assunti.

Circa la mancata indicazione di fatti specifici e attuali, nei quali il condizionamento mafioso si sarebbe tradotto, il Collegio osserva quanto segue. Deve richiamarsi, in primo luogo, la natura propria del provvedimento interdittivo in esame, che si sostanzia in un giudizio prognostico, ampiamente discrezionale, purché ragionevole e circostanziato, circa la possibilità di infiltrazioni malavitose, senza che debbano di necessità essere evidenziate le risultanze pratiche del condizionamento. Il ruolo di deus ex machina del Consorzio che è emerso in capo a soggetti legati ad ambienti malavitosi, gli intrecci azionari, le affermazioni circa possibilità di condizionamento ben integrano quel substrato del condizionamento che la giurisprudenza richiede (Cons. Stato, sez. VI, n. 2224 del 2010).

sentenza numero 348 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

proroga tacite delle polizze provvisorie_così il Consiglio di Stato con la decisione numero 909 del 20 febbraio 2012

2012-02-21T20:03:00.000+01:00

La circostanza che le polizze fideiussorie delle concorrenti rimaste in gara fossero nel frattempo scadute, non è provata e non è verosimile, atteso che le polizze fideiussorie prevedono normalmente la proroga, per l’ipotesi che la procedura selettiva si protragga oltre il periodo per il quale è stata inizialmente prestata.

PROPOSTA DI FORMAZIONE IN HOUSE_MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI DOPO IL GOVERNO MONTI

2012-02-21T17:35:00.000+01:00

ALCUNE MODIFICHE AL CODICE DEI CONTRATTI ATTUATE DEL GOVERNO MONTI

Legge 11 novembre 2011, n. 180 _Norme per la tutela della libertà d'impresa. Statuto delle imprese

Decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1_Misure urgenti in materia di concorrenza, liberalizzazioni e infrastrutture

Decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5 _Disposizioni urgenti in materia di semplificazione e di sviluppo

Progettazione, erogazione e preparazione del materia a cura di Sonia Lazzini

Nuovi orizzonti di responsabilità della pa

Dal risarcimento per equivalente a quello in forma specifica (direttiva ricorsi e codice del processo amministrativo)

Il tempo quale bene della vita (codice del processo amministrativo)

Il danno ingiusto da silenzio e la trasmissione della sentenza alla Corte dei Conti (Decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5 art 1:modifica L: 241/90)

La responsabilità amministrativa da mancata risposta (Decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5 art 1:modifica L: 241/90)

Il prericorso interno e l’addebito delle spese legali (direttiva ricorsi)

La responsabilità da lite temeraria (codice del proc ammvo_modifcato dal d.lgs. n. 195 del 2011)

L’applicazione dell’art. 1227 cc per la diminuzione del risarcimento del danno (direttiva ricorsi e codice del processo amministrativo)

La nozione di errore scusabile e la “mancata” colpa della pa (giurisprudenza comunitaria e nazionale)

Giurisdizione del Tribunale delle imprese (art 2 Decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1)

Norme a tutela e promozione della concorrenza nelle Regioni e negli Enti locali (art 4 Decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1

Modalità di presentazione dei requisiti

Sostanziali modifiche all’articolo 38 del codice dei contratti (Legge 12 luglio 2011, n. 106_Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70_Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia; decreto-legge n. 5 del 2012)

Modifiche alla L. 241/90: Acquisizione di ufficio di dati o documenti (Legge 11 novembre 2011, n. 180)

Nuove disposizioni in materia di certificati e dichiarazioni sostitutive (Legge 11 novembre 2011, n. 180)

Completa decertificazione nei rapporti fra Pa e privati (Legge 11 novembre 2011, n. 180)

Divieto di richiesta di documenti già in possesso alla pa (Legge 11 novembre 2011, n. 180)

Violazione ai doveri di ufficio_ art 74 , comma 2 lettera a del dpr 445/2000 (Legge 11 novembre 2011, n. 180)

La banca dati dei requisiti morali e speciali (art. 20, comma 1, lettera a), decreto-legge n. 5 del 2012)

Cauzione provvisoria

La cauzione provvisoria quale elemento essenziale dell’offerta (giurisprudenza)

Tassatività delle cause di esclusione e modalità di presentazione (Legge 12 luglio 2011, n. 106_Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70_Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia)

L’impegno ad emettere la definitiva (giurisprudenza)

Mancata presentazione della certificazione di qualità e dimezzamento (giurisprudenza)

Art 48, requisiti di ordine speciale ed escussione (art. 20, comma 1, lettera a), decreto-legge n. 5 del 2012_ giurisprudenza)

Mancata dimostrazione requisiti morali e annullamento aggiudicazione (giurisprudenza)

Il fatto_e non la volontà_ dell’aggiudicatario quale causa di escussione (giurisprudenza)

SONIA LAZZINI_ s.lazzini@tiscali.it

Coordinatrice dell’Osservatorio sulle garanzie assicurative di Diritto&Diritti (www.diritto.it))

Redattrice e formatore di Assinews (www.assinews.it/).

Formatore Aiba

Referente assicurativo e formatore di Federcasa (www.federcasa.it)

Consulente e formatore in tema di appalti di TELECOMITALIA Spa

Redattrice e formatore di Acsel (Associazione per la Cooperazione e lo Sviluppo degli Enti Locali www.acselweb.it)

Formatore del Comune di Roma per gli appalti pubblici

Consulente e formatore in materia di appalti e di assicurazioni per U.N.I.T.E.L. (www.unitel.it)

Formatore e consulente A&M Consulting

Formatore e consulente Olimpia Assicurazione e Finworld

Formatore e consulente per la Maggioli s.p.a.

Formatore e consulente per la Appalti&contratti (www.appaltiecontratti.it)

Non vi è responsabilità precontrattuale

2012-02-20T22:19:00.001+01:00

Quanto alla richiesta di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, ritiene il Collegio che la stessa vada respinta.

Anche a prescindere dalla legittimità degli atti impugnati, occorre ricordare come la Giurisprudenza abbia affermato il condivisibile principio secondo il quale, nel caso di responsabilità precontrattuale, il risarcimento non può essere riconosciuto al di là del c.d. interesse negativo, che comprende le spese inutilmente sostenute in previsione della conclusione del contratto (danno emergente) e le perdite sofferte per non aver usufruito di ulteriori occasioni contrattuali (lucro cessante), non trovando per contro spazio la differente posta di pregiudizio costituita dal mancato utile relativo alla specifica gara d'appalto oggetto di revoca (T.A.R. Sardegna Cagliari, sez. I, 07 settembre 2010 , n. 2167; T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 12 gennaio 2011 , n. 20). Tali danni devono essere, comunque, adeguatamente provati nell'an e nel quantum dall'interessato in base alla regola generale dell'onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata (T.A.R. Cagliari, n. 2167/2010 cit.).

Nel caso in questione, parte ricorrente non ha offerto alcun principio di prova con riferimento né all'uno né all'altro pregiudizio.

Tale considerazione porta altresì a respingere la domanda di liquidazione dell'indennizzo di cui all'articolo 21 quinquies della legge 241 del 1990.

La giurisprudenza ha avuto occasione di precisare che l 'indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di un provvedimento riconosciuto legittimo (cd. responsabilità della p.a. per atti legittimi), va circoscritto al danno emergente, come espressamente stabilito nel comma 1 bis dall'art. 21 quinquies comma 1 bis l. 8 agosto 1990 n. 241, nel quale debbono essere ricompresse le spese di partecipazione alla procedura per lesione della pretesa a non essere coinvolto in trattative inutili; tali spese devono essere adeguatamente documentate (Consiglio Stato , sez. V, 06 ottobre 2010 , n. 7334).

Ma , come detto, parte ricorrente non ha in alcun modo addotto né in alcun modo documentato se e quali siano state le spese di partecipazione alla gara delle quali avrebbe titolo al ristoro.

Ne consegue la reiezione della domanda.

Si legga anche

sentenza numero 2167 del 7 settembre 2010 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

Va anzitutto premesso che il potere dell'amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto incontra un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la p.a..

Deve, quindi, in linea di principio, ritenersi sussistente la colpa dell'amministrazione che addiviene alla conclusione di una procedura di affidamento lavori senza mai stipulare il relativo contratto a causa dell'omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria e della legittimazione stessa a gestire la procedura.

Tale comportamento, ingenerando nelle parti un falso affidamento in ordine alla positiva conclusione della vicenda, deve considerarsi divergente rispetto alle regole cui è tenuta anche l’Amministrazione nella fase precontrattuale.

In definitiva, nel caso in cui la P.A. violi il dovere di lealtà e correttezza, ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l'affidamento della controparte in modo da sorprendere la sua fiducia sulla conclusione del contratto, essa risponde per responsabilità precontrattuale ai sensi dell'art. 1337 c.c..

Il caso sottoposto all’attenzione del Collegio ne è un esempio emblematico.

Lamenta l’ATI ricorrente, che il comportamento del Comune di Buggerru è illecito, non ravvisandosi alcun oggettivo e fondato motivo di interesse pubblico che giustifichi, a distanza di tanto tempo, il rifiuto di stipulare il contratto con la ditta aggiudicataria.

Secondo la ricorrente il Comune avrebbe violato i canoni di diligenza, non accertando fin dal primo atto della procedura la sussistenza della copertura finanziaria delle opere, per le quali si era indetta una gara e la si era portata a compimento.

Ritiene, in definitiva la ricorrente, che siano stati violati gli obblighi di protezione ed informazione, rientranti nell'ambito dei più generali doveri di correttezza e buona fede, e che sia ravvisabile la colposa omissione della verifica dei presupposti finanziari per l'esecuzione del vincolo contrattuale, nonché la lesione del legittimo affidamento ingenerato dall'avvenuta aggiudicazione dell'appalto.

Il Collegio ricorda che se è vero che in conformità ad un indirizzo giurisprudenziale consolidato (Cfr. Tar Basilicata n. 829/2004 ; Tar Napoli 3258/2002; Tar Salerno 163/2004), deve riconoscersi la libertà dell'Amministrazione di non dare corso all'aggiudicazione con la stipula del contratto e tale è il comportamento del’Amministrazione che di fatto ha rifiutato la stipula, è pur vero che l'insindacabilità della discrezionalità posta in essere dall'Amministrazione e rappresentata dal rifiuto della stipula incontra, pur sempre, un limite insuperabile nei principi di buona fede e correttezza alla cui puntuale osservanza è tenuta anche la PA e nella tutela dell'affidamento ingenerato nel privato.

Occorre, quindi, esaminare quella condotta illecita che rileva ai fini dell'accertamento della responsabilità precontrattuale.

La condotta tenuta dall'Amministrazione nel porre in essere una procedura di affidamento di lavori e nel concluderla senza mai addivenire alla stipula del contratto ed alla esecuzione dei lavori, per l'omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa copertura finanziaria, ha, infatti, realizzato un comportamento divergente da quelle regole di buona fede e correttezza che vanno osservate anche dall'Amministrazione nella fase precontrattuale.

Era onere del Comune, che ha indetto la gara, vigilare sulla sussistenza, prima, e sulla permanenza, poi, dei presupposti finanziari necessari alla stipula del contratto ed alla sua esecuzione, nonché alla tutela dell'affidamento ingenerato nel soggetto privato.

L’esame degli atti allegati al ricorso, evidenzia una situazione nella quale il Comune ha, fin dall'origine, ovvero dalla data di indizione del bando, ingenerato un affidamento, rafforzato anche dalla definizione di tutti gli atti della procedura di evidenza pubblica.

Appare evidente al Collegio che la condotta tenuta dall'amministrazione, e mantenuta in un rilevante arco di tempo, più di due anni, contrasti con le regole di correttezza e buona fede di cui all'art. 1337 cc., regole che, come già rilevato, e per giurisprudenza oramai consolidata, attengono anche alla attività delle pubbliche amministrazioni.

E’ difatti chiaro che la regola posta dall'art. 1337 c.c. non si riferisce alla sola ipotesi della rottura ingiustificata delle trattative ma ha valore di clausola generale, il cui contenuto non può essere predeterminato in modo preciso ed implica il dovere di trattare in modo leale, astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato rilevante, conosciuto o conoscibile con l'ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del contratto.

Ne consegue, in linea generale, che la violazione dell'obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata conclusione del contratto, in caso di conclusione di un contratto invalido o inefficace, e anche nel caso in cui il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima dell'altrui comportamento scorretto.

Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio si versa nella prima delle ipotesi riportate.

L’Amministrazione, dopo aver aggiudicato in via definitiva la gara ha:

lasciato trascorrere tempo;

ha chiesto copie di progetti da distribuire ai partecipanti alla conferenza di servizi;

ha coinvolto ALFA quale possibile soggetto subentrante nella stipula contrattuale.

Un dato di fatto è incontrovertibile:

è del tutto chiaro che l'intervento non ha mai avuto effettiva copertura finanziaria e, trattandosi di intervento programmato sin dal 2005, l'omessa vigilanza si è protratta per ben più di due anni.

In tali ipotesi la colpa dell'Amministrazione, per aver iniziato una procedura ed averla portata avanti in mancanza di una diligente verifica delle proprie disponibilità, deve ritenersi sussistente e causa del danno ingiusto prodotto al privato che ha ragionevolmente confidato nella stipula del contratto.

Una simile protratta omissione di vigilanza sulla necessaria copertura finanziaria della operazione che si era attivata ed addirittura la stessa legittimazione a condurla, rende poi, assolutamente non scusabile la condotta dell'Amministrazione ed impone di accogliere, in parte, la richiesta risarcitoria della ricorrente per i danni causati dal comportamento tenuto dall'ente locale, in violazione delle regole di correttezza e buona fede ex artt. 1337 e 1338 cc.

§§§§§§§§§§

Trattandosi di danno da responsabilità precontrattuale della p.a. il pregiudizio risarcibile è solo quello circoscritto al cosiddetto interesse contrattuale negativo, comprensivo delle spese inutilmente sostenute e delle perdite di favorevoli occasioni.

Poiché la prova di tali pregiudizi deve essere offerta dal ricorrente, non è possibile supplire a tale prova con una richiesta di consulenza tecnica.

Tale onere è stato solo parzialmente assolto dalla ricorrente che, in realtà, sovrappone la determinazione equitativa del preciso ammontare del danno con la prova del danno.

E’ necessario esaminare le singole voci di danno richieste.

Con riferimento alla perdita di ulteriori chance di guadagno va ricordato che nel rispetto del principio generale sancito dall'art. 2697 c.c., la parte che invoca il danno da perdita di chance ne deve fornire la prova rigorosa.

Le occasioni favorevoli di cui si lamenta la perdita non devono essere astratte, ma avere un minimo di concretezza.

Tale prova nel caso di specie non è fornita, in quanto i documenti della produzione di parte ricorrente non costituiscono prova idonea della perdita di chance.

Si tratta di bandi di gara pubblicati nel periodo in cui era in corso la trattativa per cui è causa. Sicché la ricorrente, in pratica, assume che a causa della trattativa in corso l'A.t.i. non ha potuto concorrere ad altre gare.

Tuttavia non vi è alcuna prova:

a) che l'a.t.i. ha presentato domanda di partecipazione;

b) che avesse un margine di possibilità di vittoria;

c) che le maestranze e i mezzi d'opera dell'a.t.i. sono di entità tale da impedirle di essere contemporaneamente impegnata sul fronte delle trattative con il Comune di Buggerru e sul fronte della partecipazione ad altre gare di appalto.

Non risulta dunque provato che nel periodo della trattativa si siano presentate all'A.t.i. concrete favorevoli occasioni, a cui ha dovuto rinunciare per tenersi a disposizione del Comune di Buggerru.

Nessun danno può quindi essere liquidato a questo titolo.

Sul danno da spese di gara.

La ricorrente chiede il danno per le seguenti voci:

costi per la presentazione dell’offerta sostenuti da RICORRENTE:

costi per giornate spese dall’Ing. Santi negli anni 2007 e 2008, e precisamente 18 giorni lavorati nel 2007 al costo giornaliero di 725 €/g pari ad € 13.050,00 e 30 giorni lavorati nel 2008 al costo giornaliero di € 650 €/g pari ad € 19.500,00;

costi per viaggi per l’anno 2007 e 2008 pari ad € 8.911,00 per un totale complessivo di € 41.461,00;

a tale totale si aggiunge un 15% di spese generali per ulteriori € 6.219,00;

b) costi sostenuti da Consorzio nazionale cooperative di produzione e lavoro Ciro Ricorrente tre (spese vive per viaggi, nolo auto, spese soggiorno, vitto personale, costi commerciali progettisti e ufficio gare, costi ufficio ingegneri e consulenti, spese centro progettazioni, ufficio acquisti, spese sostenute da Centro Sarcobit) pari a € 39.800, oltre a spese generali per € 5.970,00 (15%);

c) costi sostenuti da Ricorrente due Ambiente (per prestazioni dell’ufficio tecnico e ingegneria, da ufficio acquisti, da centro operativo per residuo gara, progetto sicurezza, progetto accantieramento) pari a € 8.750,00 oltre spese generali per € 1.313,00.

Il Collegio ritiene, in questo caso, di dover ricorrere alla valutazione equitativa del danno ai sensi dell'art. 1226 c.c. proprio in ragione della richiesta della ricorrente che si limita a quantificare, in via generale, un numero di ore lavoro per le prestazioni dell’Ing. Santi, coinvolto nella procedura selettiva senza, tuttavia, produrre alcuna documentazione giustificativa a corredo. Essa si limita poi a quantificare le spese sostenute dal Consorzio Ciro Ricorrente tre e da Ricorrente due Ambiente, anche qui omettendo di fornire documentazione giustificativa a corredo. Anche la documentazione inerente le spese di viaggio è solo parzialmente idonea a fornire un valido supporto probatorio, tanto da giustificare, nel complesso, come già rilevato, il ricorso alla valutazione equitativa del danno.

In ragione di ciò, il Collegio stima equo liquidare in favore dell'ATI la somma di euro 20.000,00 (ventimila/00) a cui vanno aggiunti gli interessi legali dalla data di pubblicazione della sentenza fino all'effettivo soddisfo.

Sul danno da mancato utile di impresa derivante dall’appalto oggetto di aggiudicazione definitiva, le ricorrenti chiedono l’importo di € 142.755,45 come utile che l’ATI Ricorrente avrebbe ottenuto dall’appalto calcolando il 10% sull’importo dell’offerta pari ad € 1.805.856,51, detratte le spese generali.

Il Collegio ricorda che non è risarcibile, il "mancato guadagno dell'utile d'impresa", espressione che nella specie, con riferimento alle richieste formulate nell'atto introduttivo dalla ricorrente, corrispondono alla componente del lucro cessante nel danno per lesione del c.d. interesse positivo, quale interesse all'esecuzione del contratto,che come tale, non può essere risarcita in una fattispecie di responsabilità precontrattuale.

In conclusione, le richieste risarcitorie formulate dalla ricorrente vanno accolte nei limiti di quanto sopra espresso.

decisione numero 7334 del 6 ottobre 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

nell'esercizio del c.d. jus poenitendi l'Amministrazione gode di ampia discrezionalità, non può ritenersi inadeguata la motivazione posta a fondamento della revoca in esame

Va condivisa quindi la doglianza con la quale l’appellante sostiene che il provvedimento di revoca era adeguatamente motivato con riferimento alla rinnovata valutazione dell’interesse pubblico ostativo alla realizzazione dell’opera

Nella delibera di giunta sono evidenziati alcuni profili di illegittimità dell'affidamento (criticità tecnico-economica del progetto scelto, sopravvenienza di normativa ) e altri aspetti riguardanti una nuova valutazione dell'interesse pubblico alla non realizzabilità dell’opera.

Tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, rispetto a quelle derivanti all'interesse a rimuovere un vizio di illegittimità, con conseguente qualificazione del provvedimento in termini di revoca.

Al riguardo, si osserva che con l'entrata in vigore dell'art. 21-quinques della l. n. 241/90 il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l'adozione di un provvedimento di revoca: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).

La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, consentita non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (Cfr. Cons. St. , Sez. VI, 17 marzo 2010, n.1554).

Nel caso di specie, la motivazione del provvedimento di revoca è costituita essenzialmente da una nuova valutazione dell'interesse pubblico rivolto a dettare organica e diversa pianificazione del territorio comunale.

Va aggiunto che la mancata liquidazione dell'indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell'atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l'indennizzo (Cfr. la decisione di questa Sezione, 21 aprile 2010, n.2244) , come in concreto avvenuto in questo caso .

4.5.Va condivisa anche la doglianza con la quale si sostiene che nella specie non vi è stata violazione dell’art. 7 L. n.241/1990 per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento di revoca.

Occorre considerare da una parte che vi è stata una certa partecipazione al procedimento delle ricorrenti originarie che hanno predisposto anche una proposta riorganizzativa della sosta in superficie, anche se non ha avuto seguito.

Inoltre, l’Amministrazione comunale ha fornito sufficienti elementi di prova, alla stregua dell’art. 21 octies L. n.241/1990 e successive modificazioni, sul fatto che il contenuto del provvedimento impugnato non poteva essere diverso da quello adottato in considerazione dell’ intento perseguito, anche recentemente, di allontanare la circolazione dei veicoli dal centro storico (ove era prevista la realizzazione del parcheggio in contestazione).

SI LEGGA ANCHE

la decisione numero 2244 del 21 aprile 2010 pronunciata dal Consiglio di Stato

Tale motivazione_ accertata convenienza e opportunità di effettuare un intervento tecnicamente e qualitativamente diverso da quello previsto in precedenza_ rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, rispetto a quelle derivanti all’interesse a rimuovere un vizio di illegittimità, con conseguente conferma della qualificazione del provvedimento in termini di revoca.

l’entrata in vigore dell’art. 21-quinques della l. n. 241/90 ha risolto il problema del fondamento del potere di revoca degli atti amministrativi: la revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi)..

l’atto di autotutela sia stato legittimamente adottato dal Comune sulla base di una adeguata motivazione.

La Ricorrente s.n.c. di D’E. Sabato, già aggiudicataria dei lavori di costruzione dei loculi nel nuovo cimitero del comune di Visciano, otteneva l’affidamento, a trattativa privata, anche dei lavori di rifacimento del muro di confine del cimitero, ritenuti complementari rispetto a quelli già assegnati.

Successivamente, con deliberazione di G.C. n. 84 del 4.12.2007 veniva disposto l’annullamento d’ufficio della deliberazione di G.C. n. 8 del 23.01.2007, relativa all’affidamento dei secondi lavori.

La Ricorrente impugnava tale deliberazione davanti al Tar per la Campania, proponendo anche domanda risarcitoria e, con atto di motivi aggiunti, chiedeva l’annullamento del provvedimento n. 95/2008 del 15.04.2008, con il quale il responsabile dell’area tecnica del comune di Visciano aveva annullato la determinazione n. 31/2007 del 30.01.2007 di affidamento dei lavori.

Con sentenza n. 20237/08 il Tar ha respinto la domanda di annullamento degli atti, qualificando gli stessi come esercizio del potere di revoca e ha accolto la domanda di riconoscimento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinques della legge n. 241/90, condannando il comune di Visciano al rimborso in favore della ricorrente della complessiva somma di euro 21.129,00.

La Ricorrente ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Qual è il parere dell’adito giudice amministrativo di appello del Consiglio di Stato?

L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione dell’esercizio da parte del comune di Visciano del proprio potere di autotutela in ordine a un provvedimento di affidamento di pubblici lavori e dalle connesse pretese patrimoniali, di carattere risarcitorio o indennitario, avanzate dall’impresa privata.

Con un primo gruppo di censure l’appellante contesta - sotto i seguenti due principali profili - la statuizione con cui il Tar ha respinto la domanda di annullamento:

a) era stata oggetto di contestazione anche la sussistenza dei presupposti per esercitare il potere di revoca con riguardo all’assenza di ragioni di pubblico interesse, alla omessa valutazione dell’affidamento delle parti destinatarie del provvedimento da rimuovere e del tempo trascorso, all’obbligo di motivazione;

b) non sussistevano comunque i vizi di legittimità su cui è stato fondato l’annullamento d’ufficio.

I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, sono privi di fondamento.

In primo luogo, si osserva che l’appellante non ha interesse a sostenere una diversa qualificazione dell’atto impugnato, in quanto qualificando lo stesso come annullamento vedrebbe pregiudicata la sua pretesa ad ottenere l’indennizzo, riconosciuto invece dal Tar e, del resto, la stessa Ricorrente sostiene che l’amministrazione “ha inteso mascherare la revoca per motivi di opportunità con l’annullamento per vizi di legittimità del precedente provvedimento per evitare la gravosità finanziaria di un provvedimento di revoca”.

Ciò premesso, l’appellante ha certamente interesse a dimostrare l’illegittimità del potere di autotutela esercitato dall’amministrazione per ottenere il pieno risarcimento dei danni, in luogo dell’indennizzo.

A prescindere dalla questione della possibilità di rimettere in discussione in questa sede la qualificazione dell’atto come revoca in assenza di appello del comune, si rileva che nei due provvedimenti impugnati è effettivamente presente una commistione tra i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio e del potere di revoca. Tuttavia, sono prevalenti gli elementi della revoca e ciò conduce a confermare la qualificazione degli atti, effettuata dal Tar.

Ai fini della qualificazione si deve, in primo luogo, tenere conto del fatto che la Giunta ha annullato la precedente deliberazione con cui aveva fornito direttive al responsabile di area per l’affidamento dei lavori in questione e che il provvedimento di affidamento dei lavori è stato poi annullato con la determinazione del responsabile dell’area tecnica.

Nella delibera di giunta sono evidenziati alcuni profili di illegittimità dell’affidamento (assenza del carattere di complementarietà dei lavori e di pregiudizio derivante da un eventuale sovrapposizione dei cantieri) e alcuni altri aspetti inerenti una nuova valutazione dell’interesse pubblico (interesse alla conservazione del contesto di notevole interesse storico, affettivo e architettonico rappresentato dal vecchio cimitero).

Tali indicazioni sostituivano le precedenti direttive impartite al responsabile dell’area tecnica, il quale, con il provvedimento del 14.4.2008, ha dato maggiore rilievo alla “opportunità” di rimuovere la precedente decisione sulla base della “accertata convenienza e opportunità di effettuare un intervento tecnicamente e qualitativamente diverso da quello previsto in precedenza, ritenendosi conveniente operare attraverso il rifacimento del muro di confine tra vecchio e nuovo cimitero invece che con la sua totale demolizione e ricostruzione ex novo”.

Tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, rispetto a quelle derivanti all’interesse a rimuovere un vizio di illegittimità, con conseguente conferma della qualificazione del provvedimento in termini di revoca.

L’appellante contesta sotto vari profili la sussistenza dei presupposti per procedere alla revoca.

Al riguardo, si osserva che l’entrata in vigore dell’art. 21-quinques della l. n. 241/90 ha risolto il problema del fondamento del potere di revoca degli atti amministrativi.

L’art. 21-quinques ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che legittimano l’adozione di un provvedimento di revoca: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).

Nel caso di specie, la già citata motivazione del provvedimento di revoca è costituita appunto da una nuova valutazione dell’interesse pubblico al fine di procedere ad un intervento di carattere tecnico differente.

Tenuto che nell’esercizio del c.d. jus poenitendi l’amministrazione gode di ampia discrezionalità, deve ritenersi che la motivazione posta a fondamento della revoca non sia affetta da vizi di legittimità.

Nell’atto contenente le direttive della Giunta è stato anche valutato l’affidamento dell’impresa privata nell’atto da rimuovere, ritenendo tale affidamento comunque affievolito dalla mancata consegna dei lavori.

Viene anche valorizzata l’esigenza di evitare il consolidamento della precedente situazione e, anche volendo valutare l’elemento temporale (pur essendo questo richiamato dal solo art. 21-nonies della legge n. 241/90), il tempo trascorso (circa dieci mesi per l’atto della giunta; poco di più per l’atto del responsabile dell’area tecnica) non è tale da precludere l’esercizio del potere di revoca.

Deve, quindi, ritenersi che l’atto di autotutela sia stato legittimamente adottato dal Comune sulla base di una adeguata motivazione.

l’atto di autotutela è stato legittimamente adottato dal Comune sulla base di una adeguata motivazione.

La confermata legittimità del provvedimento di autotutela fa venire meno il presupposto su cui è stata fondata la domanda risarcitoria, costituito appunto dall’illegittimità provvedimentale

Va precisato che anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indennizzabili, ma ciò discende dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse dall’amministrazione, ma non riscontrate né dedotte nel caso di specie, in cui alcun addebito può essere mosso all’amministrazione sotto il profilo della correttezza della condotta._Ciò comporta che l’amministrazione è tenuta a corrispondere il solo indennizzo (sempre se il privato abbia subito un pregiudizio), e non l’integrale risarcimento del danno.

Il Tar ha quantificato l’indennizzo, computando il rimborso della somma di € 1.137,00 per diritti di segreteria versata in data 12 febbraio 2007 e di quella pari ad € 19.992,00 per l’acquisto di n. 170 loculi (bollettino di c.c.p. e fatture in atti).

Tale statuizione non è stata contestata dal Comune, mentre l’appellante ha lamentato il mancato riconoscimento delle spese di cauzione definitiva, di quelle generali e dei costi di noleggio del mezzo e di mano d’opera per le operazioni di carico dei 170 loculi.

L’assenza di idonei elementi probatori, rilevata dal Tar, permane anche in sede di appello, non essendo sufficiente una mera attestazione proveniente dalla stessa impresa appellante e priva di riscontri.

5. E’ infondata anche la censura con cui è stata contestata la compensazione delle spese del giudizio di primo grado, in quanto, anche prescindendo dai limiti entro cui detto profilo può essere esaminato in appello, va rilevato che la reciproca soccombenza (dell’impresa rispetto all’azione di annullamento e di risarcimento e del comune con riguardo alla questione dell’indennizzo) ha giustificato la compensazione.

6. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

§§§§§§§§§§§§§

LA REVOCA LEGITTIMA COMPORTA IL RICONOSCIMENTO DELL’INDENNIZZO ( E NON DEL RISARCIMENTO) PER DANNO EMERGENTE, ADEGUATAMENTE PROVATO

la confermata legittimità del provvedimento di autotutela fa venire meno il presupposto su cui è stata fondata la domanda risarcitoria, costituito appunto dall'illegittimità provvedimentale.

Ciò comporta che l'amministrazione è tenuta a corrispondere il solo indennizzo ex art. 21-quinquies L. n.241/1990 , e non l'integrale risarcimento del danno.

L’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di in provvedimento va circoscritto al “danno emergente”

Va osservato in via preliminare che non pregiudica il diritto dell’impresa a conseguire il risarcimento del danno la clausola dell’avviso in cui si stabilisce che “la presentazione della proposta, peraltro, non vincola in alcun modo l’Amministrazione, nemmeno sotto il profilo della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.; essa quindi resterà libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza cioè ricorrere al project financing, di non riconoscere il pubblico interesse nei confronti di tutte le proposte pervenute, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione, ovvero di non realizzare l’opera, e ciò senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti di questo Comune”. Detta clausola, come precisato dal TAR, deve considerarsi nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c. (condizione meramente potestativa) poiché subordina qualsiasi responsabilità dell’Amministrazione alla mera volontà dell'amministrazione medesima (Cfr. la decisione di questa Sezione 7 settembre 2009 n. 5245; Cass. S.U 16 ottobre 2007 n. 8951).

Come è noto, fino ad epoca recente l’orientamento prevalente era nel senso di escludere qualsiasi indennizzo per il soggetto nei cui confronti intervenisse la revoca in modo legittimo di un precedente provvedimento amministrativo vantaggioso per il privato (V. la decisione di questo Consiglio, sez. VI, 6 giugno 1969, n. 266) o per lo meno un indennizzo veniva ammesso solo in casi particolari (V. Cass. S. U. 2 aprile 1959, n. 672).

Attualmente la materia è regolata dall’articolo 21 quinquies legge 7 agosto 1990, n. 241, aggiunto dall’art. 14 legge 11 febbraio 2005, n.15, ed integrato dal comma 1bis introdotto dall’art. 13 D. L. 31 gennaio 2007, n. 7, (convertito dalla legge 2 aprile 2007, n.40) , sulla cui base il presupposto dell’attribuzione dell’indennizzo a favore del soggetto che direttamente subisce il pregiudizio presuppone innanzitutto la legittimità del provvedimento di revoca (c.d. responsabilità della P.A. per atti legittimi), come nella fattispecie in esame, atteso che in caso di revoca illegittima subentra eventualmente un problema di risarcimento del danno (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V, 14 aprile 2008, n. 1667; sez. VI, 8 settembre 2009, n.5266).

Inoltre, non venendo in rilievo nel menzionato art. 21-quinquies un risarcimento del danno per responsabilità contrattuale, precontrattuale o extracontrattuale, ove la colpa del danneggiante è comunque essenziale salvo un diverso regime probatorio in relazione a ciascun tipo di responsabilità civile (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V, 20 ottobre 2008, n. 5124; Sez. VI, 21 maggio 2009, n.3144; Cass. Sez. Lav. , 14 aprile 2008, n. 9817), non occorre neppure accertare la presenza di colpa nell’apparato amministrativo (Cfr. la decisione della Sezione 10 febbraio 2010 n. 671) , contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante.

4.7.4.L’indennizzo spettante al soggetto direttamente pregiudicato dalla revoca di in provvedimento va circoscritto al “danno emergente”, come espressamente stabilito nel comma 1 bis dell’art. 21-quinquies L. n.241/1990, ma nel danno emergente debbono essere indubbiamente incluse le spese di partecipazione alla procedura per lesione della pretesa a non essere coinvolto in trattative inutili (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. IV, 4 ottobre 2007, n.5179; Sez. VI 21 maggio 2009, n.3144).

Dette spese, che sono state indicate nel ricorso originario in euro 215.000,00, per essere rimborsabili debbono essere adeguatamente documentate, essere necessarie in relazione alla specifica procedura e rispettose dei correnti prezzi di mercato.

Sulle singole spese rimborsabili, che sono debiti di valore, spettano altresì la rivalutazione monetaria compete la rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT, dalla data di effettuazione della spesa fino alla data di deposito della presente decisione; sulla somma così rivalutata si computeranno gli interessi legali calcolati dalla data di deposito della presente decisione fino all'effettivo soddisfo (Cfr. Cons. Stato,Sez, VI, 21 maggio 2009, n. 3144).

47.5.La somma dovuta a titolo di indennizzo, secondo i criteri sopra indicati, dovrà essere liquidata ai sensi dell’ 35 comma 2, d. leg.vo. 31 marzo 1998 n. 80, sostituito dall’art. 7 l. 21 luglio 2000 n. 205, entro il termine di 90 giorni dalla comunicazione o notificazione, ove anteriore della presente decisione.

5.Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto nei limiti indicati, con riforma parziale della sentenza del TAR.

Le spese di entrambi i gradi di giudizio possono essere compensate in relazione alla complessità della vicenda .

sentenza numero 436 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

legittimo e nemmeno illecito potere di revoca

2012-02-20T22:18:00.001+01:00

l’art. 21 quinquies l. n. 241/1990 consente un ripensamento da parte della amministrazione aggiudicatrice là dove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario

L'Amministrazione conserva il potere di revocare un bando di gara ovvero l'aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni di interesse pubblico ovvero per la sopravvenuta riconsiderazione di situazioni preesistenti, in presenza di un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d'ufficio; la potestà di ritiro in questione è espressamente normata dalla previsione dell'art. 21 quinquies, l. n. 241 del 1990

Questi i principi affermati dalla più recente Giurisprudenza, dei quali il Collegio ritiene di fare applicazione:

- l’art. 21 quinquies l. n. 241/1990 consente un ripensamento da parte della amministrazione aggiudicatrice là dove questa ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Consiglio Stato , sez. III, 13 aprile 2011 , n. 2291);

- nell'ambito del procedimento per la formazione dei contratti della p.a., affinché la mancata prosecuzione nella procedura di gara possa ritenersi legittima, è necessario (e sufficiente) che sussistano fondati motivi di interesse pubblico - da indicare nel provvedimento - che sconsigliano la prosecuzione dell'iter concorsuale rendendone evidente l'inopportunità sotto il profilo tecnico o economico. In altri termini, il principio secondo il quale nei contratti della p.a., l'aggiudicazione - in quanto atto conclusivo del procedimento di individuazione del contraente segna di norma il momento dell'incontro della volontà della p.a. di concludere il contratto e della volontà del privato manifestata con l'offerta giudicata migliore non esclude la possibilità per quest'ultima, di procedere, con atto successivo, adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, alla revoca d'ufficio ovvero alla non approvazione del relativo verbale (T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 09 febbraio 2011 , n. 764).

Nel caso di specie, il provvedimento gravato risulta esaustivamente motivato con riferimento alla consistente riduzione degli stanziamenti del bilancio 2011, motivi di evidente pubblico interesse che sorreggono la decisione di non procedere all'aggiudicazione definitiva dell'appalto

Quanto al profilo relativo alla conoscenza –anteriore all’atto di ritiro- delle problematiche finanziarie sottese all’adozione dell’atto impugnato, il Collegio si richiama alla Giurisprudenza secondo la quale in caso di revoca dell'aggiudicazione, la circostanza che la determinazione di rivedere la scelta originaria, per ragioni economiche, potesse avvenire, con l'uso di maggiore accortezza, prima dell'indizione della gara e non dopo l'aggiudicazione della stessa, non incide sulla legittimità del potere di revoca esercitato, in quanto esso costituisce nuova valutazione dell'interesse pubblico originario (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. II, 08 aprile 2011 , n. 699).

Si legga anche

decisione numero 2291 del 13 aprile 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

l’art. 21 quinquies della legge n.241 del 1990 e s.m. consente un ripensamento da parte della amministrazione_ revocare la precedente gara e predisporre una diversa lex specialis_ là dove ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario

Ora, in disparte azioni risarcitorie attivabili da parte della società Controinteressata e comunque estranee all’ odierno contenzioso, nella fattispecie la Azienda ha ritenuto motivatamente, in una fase non ancora definita della procedura di gara, ancora prima del consolidarsi delle posizioni delle parti e quando il contratto non era stato ancora concluso, che assumesse prevalenza l’interesse economico della amministrazione, tale da giustificare la revoca della gara.

L’appellante Azienda con il primo motivo richiama l’art. 21 quinquies della legge n.241 del 1990 e s.m. osservando che la sua entrata in vigore ha definitivamente risolto il problema del fondamento del potere di revoca degli atti amministrativi.

Il sopradetto art. 21-quinques ha accolto infatti una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi, che ne legittimano l’adozione: a) per sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) per mutamento della situazione di fatto; c) per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.

La revoca di provvedimenti amministrativi è, quindi, possibile non solo in base a sopravvenienze, ma anche per una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. jus poenitendi).

Sulla base di tale normativa la Azienda appellante assume la erroneità della affermazione del Tar che ha ritenuto che il risparmio economico nell’acquisto di alcoli con un maggiore quantitativo di denaturante non sarebbe sufficiente a fondare il provvedimento di revoca. Inconferente secondo l’Azienda sarebbe il richiamo da parte del primo giudice al principio di derivazione comunitaria derivante dal sopradetto 23° considerando della direttiva 2007/66/CE recepita con D.lgs. 20 marzo 2010 n. 53, per il quale non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi .

Entrambe le doglianze dell’Azienda appellante meritano accoglimento

Nel caso di specie, la già citata motivazione del provvedimento di revoca è costituita da una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario e cioè ad una diversa e più attenta valutazione della situazione preesistente all’atto revocato ed in relazione a circostanze non prese in considerazioni al momento della adozione dello stesso.

La Commissione giudicatrice nel corso della procedura di gara e prima della stipulazione del contratto quando ancora gli interessi economici delle parti non si erano consolidati ha rilevato che gli alcoli dei quali la Azienda aveva programmato l’acquisto e che erano stati offerti dalla Controinteressata s.p.a. contenevano una percentuale di denaturante inferiore rispetto a quelli offerti dalla Bio Optica e che per questo risultavano notevolmente più costosi.

La Azienda rilevava che per il tenore della lex specialis non era possibile aggiudicare la gara a favore della concorrente che aveva offerto alcoli di minore qualità e miglior prezzo ottenendo tuttavia il miglior punteggio complessivo (cioè alla ALFA), ma che per potere acquisire prodotti di qualità idonea all’uso, ma più economici era necessario revocare la precedente gara e predisporre una diversa lex specialis.

Risulta quindi erronea la argomentazione del Tar che ha ritenuto la illegittimità da parte della amministrazione “.. di un mero ripensamento del proprio operato, con cui l’Azienda denota di non avere effettuato, nel rispetto anche dell'art. 11, d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, una accorta ponderazione delle proprie esigenze organizzative prima di rivolgersi al mercato” .

Il sopradetto articolo 21 quinquies, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa formatasi in materia, consente tale ripensamento da parte della amministrazione là dove ritenga di operare motivatamente una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (Cons. Stato, V, n.2244 del 21.4.2010; V, n.1554 del 17.3.2010; V n.2334 del 6.10.2010) .

sentenza numero 436 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

l'autorità deve valutare anche l'elemento soggettivo della colpa

2012-02-20T22:17:00.001+01:00

prima di procedere all’annotazione nel casellario informatico relativamente alla irregolarità riscontrata circa il pagamento delle imposte si deve valutare l’effettiva posizione della impresa rispetto alla falsità delle dichiarazioni rese

illegittima l'iscrizione nel Casellario degli operatori economici di lavori, servizi e forniture di un'annotazione del seguente tenore nonchè l'irrogazione della sanzione pecuniaria dell'importo di 1.000,00 commisurata al valore dell'appalto in parola, ai sensi dell'art. 6 comma 11 del D.Lgs. 163/06

L’Autorità di Vigilanza nel provvedimento impugnato non fa alcuna valutazione dell’elemento soggettivo necessario per irrogare la sanzione sia della annotazione che la sanzione pecuniaria.

In base ai principi generali in materia di sanzioni amministrative, ai sensi dell’art 3 della legge n° 689 del 24-11-1981, nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione od omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa.

L’Autorità di Vigilanza non ha operato alcuna valutazione neppure all’elemento della colpa, ritenendo che il semplice accertamento della sussistenza dell’elemento oggettivo della irregolarità finanziaria e di quella in materia di disabili. Quanto a quest’ultima circostanza, il provvedimento impugnato appare illegittimo anche sotto il profilo del difetto di contraddittorio. Infatti, non risulta fatto alcun riferimento a tale circostanza nella comunicazione di avvio del procedimento, né risulta che sul punto la società abbia fornito alcun elemento difensivo in sede di audizione

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1642 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

L’orientamento costante della sezione ( cfr. Tar Lazio III nn. 11068 e 11090/2009 e n. 6640/2010) ritiene che l'annotazione nel casellario informatico dell'avvenuta esclusione di un'impresa da pubbliche gare per aver reso false dichiarazioni abbia un autonomo contenuto lesivo, in base alla espressa previsione dell'art. 38 lettera h) del d.lgs. n° 163 del 12-4-2006.

Costituendo la annotazione una autonoma sanzione disposta dalla Autorità di Vigilanza accanto alle misure previste dall'art. 6 comma 11 e dall'articolo 48, può essere legittimamente adottata solo a seguito di un procedimento che assicuri il contraddittorio dell'interessato e la valutazione da parte dell'Autorità del presupposto per procedere all'annotazione, in particolare, in relazione alla falsità delle dichiarazioni ( TAR Lazio, III, sentenza n. 11068 del 2009).

Tale orientamento giurisprudenziale ha trovato conferma nella nuova disciplina dell’art 38 introdotta con il d.l. n° 70 del 13-5-2011, peraltro non applicabile al caso di specie, che al nuovo comma 1 ter dell’art 38 ha previsto : “In caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la stazione appaltante ne dà segnalazione all’Autorità che, se ritiene che siano state rese con dolo o colpa grave in considerazione della rilevanza o della gravità dei fatti oggetto della falsa dichiarazione o della presentazione di falsa documentazione, dispone l’iscrizione nel casellario informatico ai fini dell’esclusione dalle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto ai sensi del comma 1, lettera h), per un periodo di un anno, decorso il quale l’iscrizione è cancellata e perde comunque efficacia”.

Pur non essendo tale norma applicabile al caso di specie, fa appunto riferimento all’orientamento giurisprudenziale, fatto proprio anche dall’Autorità con la delibera n° 1 del 2010, per cui prima di procedere all’annotazione si deve valutare l’effettiva posizione della impresa rispetto alla falsità delle dichiarazioni rese.

Nel caso di specie, non è stata data alcuna prova, della conoscenza da parte del legale rappresentante della società Ricorrente al momento della dichiarazione della esistenza di una violazione definitivamente accertata in materia di imposte e tasse, tenuto anche conto che la stessa certificazione della Agenzia delle Entrate del 22-4-2010 si riferisce a “contestazioni in corso”.

Il tar deve limitarsi a verifica la logicità e ragionevolezza delle scelte, non a sostituirsi alla pa

2012-02-20T22:16:00.001+01:00

il TAR ha errato nel non limitarsi ad una verifica di congruità dei giudizi della Commissione in relazione a ciascuna delle offerte presentate, per evidenziare, eventualmente, l’illogicità o l’irragionevolezza

nel processo avverso gli atti di gara pubblica non è consentito al giudice amministrativo sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione sul merito dell'offerta presentata dall'impresa partecipante, con una illegittima invasione degli spazi riservati all'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 28 marzo 2011, n. 1862).

L'ambito del controllo giurisdizionale in detta materia non può, dunque, essere esteso al merito amministrativo, benché ciò non voglia dire che le scelte effettuate dall'Amministrazione siano sottratte anche al controllo di legittimità, cioè alla verifica che le medesime siano conformi alle norme ed ai principi che regolano l'esercizio della discrezionalità, e non siano invece il frutto di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837).

La parte motiva della sentenza impugnata mette dunque in luce come il TAR non si sia limitato, come doveroso, a verificare la tenuta delle valutazioni espresse dalla Commissione sotto il profilo della logicità, ragionevolezza e assenza di vizi, ma abbia, invero, proceduto — e purtroppo, erroneamente - al riesame comparativo dei contenuti dei progetti medesimi.

E’ dunque evidente che il TAR, per poter concludere nel senso sopra precisato, abbia posto a raffronto l’offerta della ricorrente e quella della controinteressata, non evidenziando i motivi di illogicità o di manifesta irragionevolezza della valutazione conseguita, bensì sovrapponendo le proprie valutazioni a quelle della Pubblica Amministrazione nell’esame delle offerte tecniche in gara.

decisione numero 799 del 16 febbraio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

illegittimo affidamento diretto di una presunta fornitura complementare

2012-02-20T22:15:00.003+01:00

Affidamento diretto di una fornitura complementare: non può essere applicata la norma di cui l’art. 57 comma 5 lett. a1 del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163

Trattandosi di un contratto di fornitura, non può dunque trovare applicazione nella fattispecie la disposizione (art. 57 comma 5 lett. a1) del D. Lgs. 12.4.2006, n. 163) invocata dalla stazione appaltante per sottrarsi alla previa pubblicazione di un bando di gara, disposizione – di carattere eccezionale - che fa esplicito riferimento ai soli contratti pubblici relativi a lavori o a servizi.

La conclusione non muta anche qualora, contro ogni evidenza, volesse qualificarsi il contratto come un contratto di servizi.

Anche in tal caso, infatti, la procedura negoziata non è consentita, difettando in radice sia il requisito della “circostanza imprevista” che avrebbe reso i servizi complementari “necessari” all’esecuzione del contratto iniziale, sia la condizione circa la loro “non separabilità” dal contratto iniziale o circa la loro stretta necessarietà rispetto al suo perfezionamento

la migliore dimostrazione che i due contratti sono agevolmente separabili senza alcun grave inconveniente tecnico è data proprio dalla circostanza che, per il passato, essi sono stati separati ed affidati a soggetti diversi.

Quanto poi al profilo economico ed ai risparmi di spesa ritraibili dalla standardizzazione dei due contratti, è evidente come una mera valutazione di convenienza non possa a nessun costo integrare il “grave inconveniente” richiesto dalla norma per giustificare l’eccezionale ricorso ad una procedura negoziata, se non altro perché l’eventuale abbassamento del prezzo di noleggio derivante dalle sinergie attivabili con la standardizzazione delle due forniture trova la sua naturale collocazione nell’ambito di un corretto confronto concorrenziale

Ricordiamo la norma

Art. 57. Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara

(art. 31, dir. 2004/18; art. 9, d.lgs. n. 358/1992; art. 6, co. 2, legge n. 537/1993; art. 24, legge n. 109/1994; art. 7, d.lgs. n. 157/1995)

(…)

5. Nei contratti pubblici relativi a lavori e negli appalti pubblici relativi a servizi, la procedura del presente articolo è, inoltre, consentita:

a) per i lavori o i servizi complementari, non compresi nel progetto iniziale né nel contratto iniziale, che, a seguito di una circostanza imprevista, sono divenuti necessari all'esecuzione dell'opera o del servizio oggetto del progetto o del contratto iniziale, purché aggiudicati all'operatore economico che presta tale servizio o esegue tale opera, nel rispetto delle seguenti condizioni:

a.1) tali lavori o servizi complementari non possono essere separati, sotto il profilo tecnico o economico, dal contratto iniziale, senza recare gravi inconvenienti alla stazione appaltante, ovvero pur essendo separabili dall'esecuzione del contratto iniziale, sono strettamente necessari al suo perfezionamento;
a.2) il valore complessivo stimato dei contratti aggiudicati per lavori o servizi complementari non supera il cinquanta per cento dell'importo del contratto iniziale

sentenza numero 16 del 17 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Valle d’Aosta, Aosta

l'apertura, in seduta riservata, delle buste con l'offerta tecnica, comporta l'annullamento dell'aggiudicazione

2012-02-20T22:15:00.001+01:00

il principio della pubblicità delle operazioni da svolgere in seduta pubblica trova applicazione anche in riferimento all'apertura della busta dell'offerta tecnica

Invero, la pubblicità delle sedute di gara risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza e all'imparzialità dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.

In tale ottica, è stata pertanto ritenuta illegittima la clausola del bando che prevede, per la fase di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, una seduta riservata, atteso che all’apertura delle buste delle offerte tecniche, come per quelle contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica, deve procedersi in seduta pubblica.

Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1574 del 15 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Nel caso di specie, risulta che, nella seduta del 15 giugno 2011, la Commissione abbia proceduto, in seduta riservata, all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche.

Siffatto modus procedendi, come pure la corrispondente clausola del disciplinare di gara, risultano affette dalle illegittimità scolpite dalla citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria.

Il vizio procedimentale in esame, invero, riveste carattere assorbente, essendo idoneo a travolgere tutte le successive operazioni di gara.

3. Per quanto appena argomentato, il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione definitiva e, per quanto di ragione, degli atti presupposti.

l'incertezza sulle modalità di custodia dei plichi, rende invalida l'intera procedura

2012-02-20T22:14:00.001+01:00

Le misure di cautela relative alla conservazione dei plichi sono volte a salvaguardare la possibilità, e non l’effettività, della manomissione

determinatasi una situazione di incertezza sulle modalità di custodia dei plichi, e, per l’effetto, sulla genuinità e completezza di tutti gli atti della procedura, la stessa ne risulta invalidata senza che vi sia lo spazio per ulteriori verifiche, la cui attendibilità sarebbe comunque, almeno astrattamente, compromessa dai dubbi sulla integrità dei documenti di gara

l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti costituisce un elemento sintomatico della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, elementi che, a loro volta, servono ad assicurare il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa.

Pertanto è sufficiente che vi sia la prova in atti che la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, non potendosi porre a carico dell’interessato l’onere di provare che vi sia stato in concreto l’evento che le misure cautelari intendono prevenire (Consiglio Stato, V, 16 marzo 2011, n. 1617).

Le considerazioni appena richiamate discendono, in definitiva, dalla stessa ratio che sorregge e giustifica il ricorso alla gara pubblica, in quanto l’integrità dei plichi contenenti le offerte delle imprese partecipanti è uno degli elementi sintomatici della segretezza delle stesse e della par condicio di tutti i concorrenti, assicurando il rispetto dei principi, consacrati dall’art. 97 cost., di buon andamento e imparzialità cui deve conformarsi l’azione amministrativa.(Consiglio Stato, V, 20 marzo 2008, n. 1219): non è dunque percorribile, in parte qua, l’indirizzo giurisprudenziale che assegna alla mancanza delle su citate cautele un ruolo indiziario rispetto alla dimostrazione di elementi che facciano dubitare della corretta conservazione, venendo in considerazione in tali circostanze una fattispecie di pericolo e non una fattispecie di danno.

È sufficiente che dalle risultanze processuali emerga che, per inosservanza di norme precauzionali, la documentazione di gara sia rimasta esposta al rischio di manomissione per ritenere invalide le operazioni di gara, senza che a carico dell’interessato possa configurarsi un onere -del resto impossibile da adempiere- di provare un concreto evento di danno (Consiglio Stato, V, 21 maggio 2010, n. 3203).

Passaggio tratto dalla sentenza numero 307 del 17 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

Nel caso in esame, peraltro, a ben vedere, per un verso l’evento di danno deve reputarsi consumato, posto che la manomissione, se non altro involontaria o comunque accidentale, è testimoniata dalla mancanza del documento e, per altro verso, tale mancanza crea obiettive incertezze sulle modalità di custodia degli atti della gara, riferibili alla incompletezza delle relative attestazioni nei verbali della selezione (in specie con riguardo al periodo successivo all’aggiudicazione provvisoria, e, soprattutto, al dato dell’attuale mancanza di un documento decisivo, dato rilevante in senso obiettivo (a prescindere dalle, allo stato sotto nessun profilo emergenti, responsabilità dell’Amministrazione, e dal valore fidefaciente dei verbali, posto che tale mancanza, in ogni caso, preclude ad oggi qualunque controllo sui contenuti delle dichiarazioni mancanti).

I rilievi appena esposti, dunque, comportano l’invalidità delle operazioni di gara (Consiglio Stato, V, 16 marzo 2011, n. 1617)”.

sentenza numero 307 del 17 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

vi è l'obbligo di instaurare effettivo contradditorio per l'offerta presunta anomala

2012-02-20T22:13:00.001+01:00

la Commissione di gara nella specie si è pienamente attenuta al disposto di cui all’art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006

Ed invero il procedimento di riscontro della congruita ed affidabilità dell’offerta è stato condotto attraverso una scansione articolata di fasi successive in cui l’impresa è stata a più riprese sentita e ha avuto modo di rappresentare sufficientemente il proprio punto di vista ed i propri giustificativi

E’ indubbio quindi, nel caso in esame, che il confronto tra la stazione appaltante e l’offerente sulla questione della congruità o meno dell’offerta, vi è stato e a più riprese.

L’obbligo per la P.A. di instaurare un effettivo contraddittorio, successivo all’apertura delle offerte ricadenti nella soglia di anomalia ed all’esame dei giustificativi prodotti a corredo dell’offerta, implica la facoltà, per il concorrente sospettato di anomalia, di produrre in un momento successivo ogni giustificazione sui vari elementi che hanno suscitato perplessità da parte dell’Amministrazione. Il che è esattamente quanto avvenuto nella specie.

Il contraddittorio è stato assicurato ed esso non è risultato carente, in alcuna delle fasi in cui la sequenza procedimentale, in ossequio alla previsione normativa, si è articolata.

Né si ravvisano al riguardo, contrariamente a quanto assume la parte ricorrente, profili di illegittimità nella fase di audizione svoltasi ai sensi dell’art. 88, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006. Stabilisce, in effetti, tale norma che “prima di escludere l'offerta, ritenuta eccessivamente bassa, la stazione appaltante convoca l'offerente con un anticipo non inferiore a tre giorni lavorativi e lo invita a indicare ogni elemento che ritenga utile”.

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1502 del 1 5 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

poiché in sede di audizione era stata prodotta una gran mole di documentazione, involgente tutti i profili problematici dell’offerta, è comprensibile e non illegittimo che l’Amministrazione, per esigenze di attenta ed obiettiva considerazione e valutazione della documentazione stessa, abbia proceduto al riscontro di tutti gli elementi giustificativi prodotti dalla ricorrente, non immediatamente e contestualmente in sede di audizione orale, ma in un momento successivo. Né vi era alcuna necessità di riconvocare l’impresa, essendosi ormai nella fase conclusiva della sub procedura valutativa dell’anomalia, oltre la quale eventuali residui profili problematici non possono che spettare al riscontro giurisdizionale.

E d’altra parte l’art. 88 comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006 impone semplicemente che l’Amministrazione convochi l’offerente e che lo stesso sia invitato “a indicare ogni elemento che ritenga utile”. Questo nella specie è stato fatto, del tutto correttamente, non imponendo invece, la norma suddetta, che la determinazione finale di ammissione o non ammissione dell’offerta sospettata d’incongruità avvenga essa stessa nel corso dell’audizione.

in caso di Ati, basta che la cauzione sia sottoscritta dalla capogruppo

2012-02-19T11:52:00.001+01:00

E’ illegittimo_e nulla la relativa clausola_ richiedere la sottoscrizione della cauzione da parte di tutte le imprese raggruppande

per effetto del comma 1 bis aggiunto all’art 46 del D.Lgs. n. 163/2006 dall’art. 4 del D.Lgs. n. 70/2011 (applicabile alla procedura in contestazione ratione temporis), le prescrizioni di esclusione dalle gare che sono aggiunte (come nel caso in esame) dai bandi di gara a quelle già previste dalle leggi vigenti, sono radicalmente nulle. E dunque nella specie la nullità della clausola contestata, potendo essere dichiarata anche d’ufficio da questo Tribunale, priva di ogni rilievo l’eventuale questione della necessità d’impugnativa, ad istanza di parte, nei termini previsti per gli atti semplicemente annullabili, della clausola stessa

per assicurare in modo pieno l'operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), è necessario e sufficiente che il fidejussore richiami la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese in ATI costituenda, identificandole singolarmente e contestualmente e dichiari di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara

In sostanza ciò che rileva quale condizione di validità della polizza e, quindi, quale condizione di efficacia dell'offerta, sanzionabile - in mancanza - con l'esclusione, è solo l'intestazione della stessa a tutti i partecipanti all'ATI, restando invece indifferente la sottoscrizione o meno da parte di ciascuno di essi

Invero, il contratto di fideiussione interviene tra il garante (cioè l'istituto di credito o assicurativo) ed il beneficiario (la stazione appaltante); esso si perfeziona con la comunicazione a quest'ultimo (v. art. 1333 c.c.) ed è efficace anche se il garantito (nella specie l'ATI costituenda) non ne è a conoscenza, in quanto egli non è parte necessaria dell'accordo (v. art. 1936, c. 2, c.c.).

Il fatto dunque che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione della mandante dell'ATI costituenda (questo soltanto è stato il rilievo della stazione appaltante) non assume di per sé alcun rilievo ai fini della validità della polizza stessa.

Segue da ciò, nel caso di specie, l'illegittimità della previsione contenuta nell'art. 12, lett. A) numero 3) comma 6, del Capitolato di appalto (nella parte richiedente la sottoscrizione della cauzione da parte di tutte le imprese raggruppande) e delle determinazioni applicative conseguenti della stazione appaltante

sentenza numero 1487 del 14 febbraio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma