la disciplina di gara, nel far riferimento a tutti i casi di inadempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla procedura, ha lo scopo di esplicitare le ipotesi di attivazione della cauzione provvisoria

non è da accogliere il ricorso presentato per <<la cauzione provvisoria presentata dall’ATI ricorrente non sarebbe conforme alle prescrizioni dell’art. 75 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del punto 6.2 lett. d) del bando di gara, poiché la garanzia riguarderebbe solo l’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto e non anche tutte le altre ipotesi di inadempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara.>>

L’ATI * ha prodotto, a titolo di cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria recante l’impegno a pagare fino al massimale all’uopo previsto, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, senza sollevare alcuna obiezione, con rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale ed all’eccezione di cui all’art. 1957, co. 2, c.c., nonché con impegno a rilasciare la cauzione definitiva nel caso di aggiudicazione all’offerente.

Tale documento soddisfa i requisiti richiesti dall’art. 75 del codice dei contratti pubblici, richiamato dal punto 6.2, del bando di gara.

E’ appena il caso di soggiungere che la disciplina di gara, nel far riferimento a tutti i casi di inadempimento degli obblighi derivanti dalla partecipazione alla procedura, ha lo scopo di esplicitare le ipotesi di attivazione della cauzione provvisoria, ma non richiede per la sua applicazione una formulazione della garanzia fideiussoria in termini diversi o più ampi rispetto a quanto già previsto dalla norma di legge.

tratto dalla sentenza    numero 5391 del 31 dicembre 2012 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

la commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica

Così riassunte le contrapposte tesi di parte, il Collegio osserva come a distanza di meno di un anno dalla pronuncia della Plenaria n. 13/2011 sia intervenuto l’art. 12 del d.l. 52/2012 che, nel recepirne la tesi di fondo – per cui la commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica, al fine di consentire a tutti i concorrenti di avere contezza della regolarità e completezza della documentazione prodotta - ha novellato gli artt. 120 e 283 del d.p.r. 207/2010 che, prima di allora, non contenevano una previsione espressa in tal senso.

Nel fare questo, nel riconoscere che i plichi contenenti le offerte tecniche debbono essere aperti in seduta pubblica, il legislatore (nel testo modificato dalla legge di conversione 6.7.2012, n. 94) ha specificato che tale regola vale “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”.

Da qui, in una disposizione nata per suggellare la fine di una disputa interpretativa, il sorgere, per una non infrequente eterogenesi dei fini, di nuovi dubbi interpretativi, sulla portata della novella legislativa e, soprattutto, sui suoi effetti nei confronti delle gare già bandite e ancora in corso.

In breve, si confrontano, nella giurisprudenza di primo grado, due tesi: quella che vede nell’art. 12 (nulla più che) la positivizzazione dell’interpretazione accolta dalla Plenaria (Tar Lazio, Roma, III, n. 6190/2012; Tar Campania, Napoli, I, n. 2751/2012) e quella che, invece, vi scorge una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata (Tar Umbria, n. 274/2012). Dove la seconda tesi muove dalla premessa, più o meno esplicitata, che l’indirizzo accolto dalla Plenaria 13/2011 fosse in precedenza incerto, se non addirittura minoritario, e dal conseguente timore che un simile mutamento della giurisprudenza possa comportare, in concreto, la caducazione per vizi procedimentali di un numero significativo di gare, che andrebbero rinnovate, con costi amministrativi ed economici significativi.

tratto dalla decisione   numero 6714 del 31 dicembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

non corretto contratto di avvalimento che preveda disponibilità astratta e generica di mezzi e risorse

l'impresa andava esclusa in quanto <<il contratto di avvalimento prodotto dalla società ricorrente per la partecipazione alla procedura in questione si limita a prevedere la disponibilità generica ed astratta di risorse e mezzi, senza che emerga, in modo chiaro, quali siano i mezzi e le strutture, quale personale qualificato, quali tecniche operative, vengono messe a disposizione della società ricorrente ausiliata per sopperire ai requisiti di capacità dei quali la medesima è carente>>

La giurisprudenza ha già avuto modo di osservare che la disciplina comunitaria tende, per il tramite dell’istituto dell’avvalimento, a permettere la più ampia partecipazione alle gare, consentendo a soggetti che ne siano privi di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. St., sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626), senza che abbiano alcuna influenza per la stazione appaltante i rapporti esistenti tra il concorrente ed il soggetto avvalso, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo (Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009 n. 1589).

La giurisprudenza ha, inoltre, osservato come la disciplina dell’art. 49 del Codice dei contratti pubblici non pone alcuna limitazione al ricorso all’istituto dell’avvalimento, se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2011 n. 6040), di modo che è possibile comprovare tramite detto istituto anche il fatturato, l’esperienza pregressa ed il numero dei dipendenti a tempo indeterminato, ovvero integrare anche il requisito del possesso di capitale sociale minimo, ritenendo quest’ultimo come requisito di natura economica (Cons. St., sez. V, 8 ottobre 2011 n. 5496).

In particolare, a far propendere per l'estensione dell'avvalimento anche al requisito dell'iscrizione ad un albo specialistico (come, nella specie, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale) contribuisce in modo decisivo il comma 4 dell'art. 50 cit. che estende l'applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell'attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. Appare evidente, infatti, che il legislatore muove dalla premessa che - così come è consentito l'avvalimento per il requisito dell'attestazione della certificazione SOA - debba ritenersi consentito effettuare l'avvalimento anche per l'iscrizione all'Albo in esame, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività (come risulta dai requisiti tecnici, economici, finanziari e organizzativi richiesti dall'art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 per l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali).

Pertanto, non può essere condivisa l'affermazione della stazione appaltante circa la incompatibilità dell'istituto dell'avvalimento con la speciale disciplina posta dall'art. 212 cit e dal D.M. n. 406/1998 (e, anzi, proprio l'esame dei requisiti prescritti dal decreto ministeriale conferma quanto sopra sostenuto) (cfr., ex aliis, Tar Sardegna, I, n. 742 del 2012).

I requisiti devono tuttavia essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell’impresa avvalsa, proprio perché la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere comunque alla gara (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565).

A fronte dell’estensione applicativa dell’istituto, ed in particolare nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (possesso di fatturato, certificazioni di qualità ecc.), la messa a disposizione della impresa avvalsa deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato, come si è detto, a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati (C.d.S., V, n. 810 del 2012).

Ne consegue che, perché il ricorso all’istituto dell’avvalimento sia legittimo, occorre l’espresso impegno da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079; sez. III, 18 aprile 2011 n. 2343).

È onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si obbliga semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, ma a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata tutti gli elementi aziendali qualificanti ed idonei a giustificare l'attribuzione del requisito (mezzi, personale, ecc.): laddove, al contrario, il contratto di avvalimento tra la società ricorrente e la §§§ risulta stipulato in termini generici, come generico sarebbe l’impegno, contenuto nella dichiarazione del legale rappresentante della società avvalsa, a mettere a disposizione della società §, in caso di aggiudicazione, le risorse necessarie di cui questa è carente.

In definitiva nel contratto di avvalimento stipulato tra § e §§§ del 3 marzo 2012, prodotto agli atti di causa, nulla è detto in relazione alle risorse e all’organizzazione messe a disposizione dalla impresa ausiliaria con riferimento al predetto requisito di capacità tecnica e professionale e nella dichiarazione ex art. 49 d.lgs. n. 163/06 resa all’amministrazione appaltante dalla società ausiliaria, quest’ultima si impegna genericamente a mettere a disposizione in caso di aggiudicazione e per tutta la durata dell’appalto di refezione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Va a questo riguardo osservato che, ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie l’iscrizione nell’apposito albo per la categoria richiesta negli atti di gara.

La Sezione, d’altronde, ha già in un recente passato avvertito la centralità della messa disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, indicando il pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644).

Ai fini che qui interessano, deve soltanto soggiungersi che la stessa direttiva 2004/18/CE prevede, all’art. 47 (per i requisiti di capacità economica e finanziaria) e all’art. 48 (per i requisiti di capacità tecnica e professionale), che l’operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacità di altri soggetti deve provare all'amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie: in particolare, per quanto specificamente riguarda i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui ora ci si sta occupando, che egli deve provare «che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie» (art. 48, § 3).

La direttiva è altresì attenta a che la disponibilità di mezzi sia effettiva e continua (arg. ex art. 52 § 1 e consid. 45) ed è chiaro che un generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie, pur apparentemente soddisfacendo la lettera dell’art. 48 § 3 della direttiva, ne viola lo spirito ed il significato.

Per tali ragioni, non può dirsi che la società § abbia dato valida dimostrazione in gara del possesso del requisito dell’iscrizione all’albo gestori, con il corredo strumentale che ordinariamente si accompagna a tale requisito (possessi di automezzi specifici, personale qualificato, organizzazione aziendale, ecc).

In conclusione, nel caso in esame contratto di avvalimento prodotto dalla società ricorrente per la partecipazione alla procedura in questione si limita a prevedere la disponibilità generica ed astratta di risorse e mezzi, senza che emerga, in modo chiaro, quali siano i mezzi e le strutture, quale personale qualificato, quali tecniche operative, vengono messe a disposizione della società ricorrente ausiliata per sopperire ai requisiti di capacità dei quali la medesima è carente (cfr. Tar Napoli, I, n. 3353 del 2012) e dunque, assorbito quant’altro, il ricorso principale deve essere respinto, con conseguente inammissibilità, per difetto di legittimazione, delle altre censure del ricorso introduttivo tese ad ottenere l’esclusione delle altre due partecipanti alla gara, nonché improcedibilità, per difetto di interesse, dei due ricorsi incidentali, tesi ad escludere la ricorrente dalla gara, risultato questo già raggiunto per effetto della conferma del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante.

 a cura di Sonia Lazzini

tratto dalla sentenza  numero 5371 del 28 dicembre 2012 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

la procedura di cui all'articolo 243 bis del codice dei contratti ha lo scopo di offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela

la procedura di cui all'articolo 243 bis del codice dei contratti ha lo scopo di offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela

Peraltro, la fattispecie in esame non corrisponde propriamente alla figura del silenzio-rigetto, giacché il testo dell’art. 243-bis lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela.

Non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”. Dunque a maggior ragione (rispetto alla disciplina del silenzio-rigetto) pare quanto meno dubbio che il privato abbia l’onere di impugnare il silenzio-diniego quand’anche abbia (già) impugnato ritualmente l’atto di aggiudicazione. Anche il comma 5 dell’art. 243-bis sembra dare indicazioni nello stesso senso.

Queste considerazioni vengono qui svolte non al fine di pregiudicare la decisione che su questi punti dovrà essere formulata dal T.A.R. in sede di rinvio, ma solamente per dimostrare come vi fossero molteplici elementi di discussione sui quali, invece, le parti soccombenti in primo grado non hanno avuto modo di dedurre a causa della violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e dell’inerente violazione del diritto di difesa.

tratto dalla decisione numero 6712 del 29 dicembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

illegittima escussione cauzione provvisoria se si ottiene la reteizzazione dei debiti tributari prima della partecipazione

nei confronti della ricorrente sono state emesse tre cartelle esattoriali, ciascuna per importi che superano la soglia di rilevanza ex art. 38 comma 2 del Dlgs. 163/2006 (€ 10.000). Si tratta quindi di inadempimenti gravi per definizione legislativa e come tali rientranti in astratto nell’ipotesi di esclusione per irregolarità tributaria di cui all’art. 38 comma 1-g del Dlgs. 163/2006;

(b) l’altra condizione perché si applichi l’esclusione è che la violazione degli obblighi tributari sia accertata in via definitiva. In proposito si osserva che l’inserimento nei ruoli e l’emissione delle cartelle esattoriali sono operazioni della fase di riscossione a monte delle quali si colloca l’accertamento del debito da parte dell’amministrazione dotata di potere impositivo. Per evitare che tale accertamento diventi definitivo è necessaria impugnazione degli atti di contestazione o di accertamento che precedono le cartelle esattoriali, e in seguito l’impugnazione delle cartelle stesse per vizi propri o in via derivata. Di tali impugnazioni la ricorrente non ha però fornito alcuna dimostrazione. Può quindi ritenersi sussistente anche l’accertamento definitivo dei debiti tributari;

(c) tuttavia nel caso in esame l'agente della riscossione ha concesso la dilazione del pagamento (rateazione) per temporanea situazione di obiettiva difficoltà del contribuente ai sensi dell’art 19 del DPR 29 settembre 1973 n. 602 (v. anche l’art. 26 del Dlgs. 26 febbraio 1999 n. 46, nonché l’art. 2 comma 20 del DL 29 dicembre 2010 n. 225). In questo modo gli originari debiti tributari sono stati suddivisi rispettivamente in 72-60-72 rate mensili;

(d) occorre sottolineare che la rateizzazione riguarda tutte e tre le cartelle esattoriali nonostante la formula criptica utilizzata dall’Agenzia delle Entrate nelle certificazioni del 2 agosto 2012 e del 21 agosto 2012 a proposito della terza cartella. In realtà il consenso alla rateizzazione del debito tributario oggetto della terza cartella è stato espresso dall'agente della riscossione con nota del 27 giugno 2012 (doc. 24 della ricorrente). Poiché per principio generale l’accordo sulla rateizzazione si perfeziona con il pagamento della prima rata, la quale nel caso specifico scadeva il 25 luglio 2012, era onere della ricorrente provvedere tempestivamente a tale incombente, e in effetti la ricorrente ha eseguito il versamento ancora il 29 giugno 2012, anteriormente alla presentazione della domanda di partecipazione alla gara (6 luglio 2012);

(e) la rateizzazione comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, conseguendo un effetto novativo (v. CS Sez. V 18 novembre 2011 n. 6084) non dissimile da quello che si produce in seguito all’accoglimento della domanda di condono (in relazione alla procedura di definizione ex art. 15 della legge 27 dicembre 2002 n. 289 v. Cass. civ. trib. 5 ottobre 2012 n. 16984). Detto altrimenti, anche se la rateizzazione è concessa non dall’ente che vanta il credito tributario ma dall’agente della riscossione, e anche se si colloca a valle dell’accertamento, il risultato è una nuova obbligazione tributaria caratterizzata da un preciso piano di ammortamento e soggetta a una specifica disciplina per il caso di mancato pagamento delle rate;

(f) il carattere novativo della rateizzazione è una manifestazione del favore legislativo verso i contribuenti in temporanea difficoltà economica, ai quali viene offerta la possibilità di regolarizzare la propria posizione tributaria senza incorrere nel rischio di insolvenza. In questa prospettiva la rateizzazione può essere considerata una misura di sostegno alle imprese. Una recente conferma è rinvenibile nell’art. 1 comma 5 del DL 2 marzo 2012 n. 16, che ha inserito un implicito ma chiaro riferimento alla rateizzazione proprio nell’art. 38 comma 2 del Dlgs. 163/2006 precisando che costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle relative all'obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse “certi, scaduti ed esigibili”. Da questa formula si deduce che la rateizzazione, rimodulando la scadenza dei debiti tributari e differendone l’esigibilità, cancella anche l’originario inadempimento dei destinatari delle cartelle esattoriali. Questi ultimi possono quindi presentarsi alle procedure a evidenza pubblica gravati da un nuovo debito tributario non ancora scaduto ed esigibile, sfuggendo in questo modo alla causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1-g del Dlgs. 163/2006;

(g) la soluzione appena descritta appare maggiormente conforme ai principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria (v. C.Giust. Sez. I 9 febbraio 2006 C-226/04 e C-228/04, La Cascina, punti 31-39-40). In particolare la suddetta giurisprudenza, pur riconoscendo agli Stati membri la facoltà di stabilire entro quale termine gli interessati devono aver effettuato i pagamenti corrispondenti ai loro obblighi tributari per poter essere ammessi alle procedure a evidenza pubblica, ha precisato che vi sono alcune circostanze da cui può legittimamente derivare una regolarizzazione successiva. Tra queste circostanze sono espressamente indicati i ricorsi amministrativi o giurisdizionali, i condoni fiscali, e i concordati diretti alla rateizzazione del debito tributario. La rateizzazione non preceduta da concordato in senso proprio, come quella disposta dall’agente della riscossione, pur non essendo indicata, sembra pacificamente assimilabile alle predette ipotesi di ampliamento della partecipazione alle gare;

(h) in definitiva la ricorrente, avendo perfezionato la rateizzazione di tutte e tre le cartelle esattoriali anteriormente alla presentazione della domanda di partecipazione, non poteva subire l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art. 38 comma 1-g del Dlgs. 163/2006

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 1924 del  10 dicembre  2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

il procuratore speciale di una società di brokeraggio è soggetto alle dichiarazioni ex art 38

Come questo Consiglio di Stato ha evidenziato (per tutte, sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178), l'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell'impresa, siano in grado di trasmettere al soggetto rappresentato la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta.

Pertanto, deve ritenersi sussistente l'obbligo di dichiarazione non soltanto da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che, in qualità di procuratore ad negotia, abbia ottenuto il conferimento di poteri consistenti nella rappresentanza dell'impresa e nel compimento di atti decisionali (sul punto, ex multis, Cons. Stato, V, 9 marzo 2010, n. 1373; VI, 24 novembre 2009, n. 7380; V, 26 gennaio 2009 n. 375).

Tali conclusioni persuadono che, nel caso in esame, l’obbligo imposto dall’art. 38, puntualmente richiamato dagli atti di gara, debba essere riferito anche al signor Luigi B_ che nel periodo rilevante era stato procuratore speciale della Alfa s.p.a., munito di poteri di rappresentanza esterna di notevole ampiezza, che gli consentivano di stipulare contratti di appalto relativi a brokeraggio assicurativo e di rappresentare la società presso gli enti, pubblici e privati, anche in sede di gare per l’aggiudicazione del servizio di brokeraggio assicurativo e quindi di impegnare la società nei rapporti con soggetti terzi.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisone  numero 6374 del  12 dicembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

legittimo operato di una regione quale unica stazione appaltante e centrale di acquisto

Nella fattispecie, infatti, la Regione Lazio, quale unica stazione appaltante e centrale d'acquisto, ha indetto una procedura ristretta per l'affidamento del servizio di cui trattasi per le singole A.S.L. regionali, articolata in sette diversi lotti,

per i quali, come emerge dagli atti, erano previste distinte gare e procedure, con altrettante distinte operazioni, valutazioni, graduatorie e aggiudicazioni, nè poteva essere diversamente, essendo differenti le strutture sanitarie destinatarie del servizio stesso alle quali spettava poi la stipula degli specifici contratti ed il conseguente onere di seguirne l'adempimento da parte dei vari affidatari, anche nel caso che l’aggiudicatario fosse lo stesso, potendo le imprese partecipare a una o più gare (c.f.r. al riguardo sentenza T.A.R. Lazio-Sezione I Ter n. 35960 del 14 ottobre 2010

ATTENZIONE: IN CASO DI CENTRALI DI COMMITTENZA, L’IMPORTO DELLA PROVVISORIA E’ QUELLO EVIDENZIATO SUL BANDO O SULL’INVITO IN QUANTO

<< Art. 75. Garanzie a corredo dell'offerta

(art. 30, co. 1, co. 2-bis, legge n. 109/1994; art. 8, co. 11-quater, legge n. 109/1994 come novellato dall'art. 24, legge n. 62/2005; art. 100, d.P.R. n. 554/1999; art. 24, co. 10, legge n. 62/2005)

1. L'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente. Nel caso di procedure di gara realizzate in forma aggregata da centrali di committenza, l'importo della garanzia è fissato nel bando o nell'invito nella misura massima del 2 per cento del prezzo base.

(comma così modificato dall'art. 1, comma 2-bis, lettera c), legge n. 135 del 2012)>>

attenzione AGLI SVINCOLI DELLE CAUZIONI DEFINITIVE!

la norma di riferimento è CONTENUTA NEL REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE AL CODICE DEI CONTRATTI

Art. 306. Svincolo progressivo della cauzione in caso di contratti stipulati da centrali di committenza

1. Nel caso di convenzioni, contratti e accordi quadro stipulati da centrali di committenza, ove le cauzioni siano costituite a favore delle stesse, lo svincolo progressivo e proporzionale della cauzione di cui all'articolo 113 del codice, avviene sulla base del certificato di verifica di conformità di cui all'articolo 322 che le stazioni appaltanti, che acquistano beni o servizi attraverso la centrale di committenza, sono tenute ad inviare alla centrale stessa.

La disciplina di gara ha assicurato in ogni caso la par condicio fra le concorrenti ponendo previsioni del tutto accessibili e comprensibili per qualunque azienda intendesse partecipare alle singole gare.

La stessa Regione, nel solo intento di agevolare la lettura del testo di talune indicazioni, e quindi la partecipazione alla gara, ha prodotto chiarimenti che non hanno apportato alcuna modifica o integrazione di quelle indicazioni.

Quanto all’ordine di apertura e valutazione delle diverse offerte tecniche ed economiche dei vari lotti, va sottolineato che le censure e, soprattutto, le conseguenze dedotte risultano suffragate da mere affermazioni apodittiche e presuntive e non invece da dati ed elementi probatori di fatti e comportamenti, nonché di commistioni valutative che in concreto possano avere condizionato quelle operazioni e le conseguenti valutazioni.

Va evidenziato che , pur essendo la Regione unica stazione appaltante, la procedura, come già detto in precedenza, si articolava nell’affidamento del servizio di cui trattasi per più A.S.L. regionali divise in ben sette lotti da effettuarsi con distinte selezioni, operazioni, graduatorie, aggiudicazioni e contratti, tenuto conto che le imprese potevano partecipare a una o più gare e che, quindi, gli aggiudicatari potevano essere diversi o gli stessi.

Deve concludersi, dunque, che le gare hanno avuto un iter procedurale autonomo una dall’altra, senza possibilità di alcuna reciproca e diretta influenza, tenuto altresì conto che nulla emerge comunque dagli atti in tal senso.

Infine, la commissione, regolarmente nominata ai sensi del Codice degli Appalti, risulta aver svolto la procedura, le operazioni e le valutazioni nella completezza e pienezza del plenum previsto, limitandosi, laddove incompleta, ad attività meramente propedeutiche, conoscitive e ricognitive che non hanno comportato alcuna valutazione né decisione.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisone  numero 6435 del  14 dicembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

causa esclusione non solo per grave violazione penale, ma anche omessa dichiarazione prescritta

Quindi, oltre alla indicazione delle eventuali condanne per le quali l’interessato avesse ottenuto la riabilitazione o il patteggiamento i soggetti a tanto tenuti doveva indicare anche la circostanza se avessero subito una condanna per reati estinti.

Tanto (fermo restando il principio di tassatività delle cause di esclusione, presente nell'ordinamento anche prima della sua positivizzazione ad opera del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, in quanto desumibile dall'art. 45 della dir. 2004/18/CE) non ha comportato la previsione di ipotesi di esclusione ulteriori rispetto a quelle previste dall'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006, perché il bando, invece di limitarsi a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui al citato art. 38, ha imposto, e sanzionato con l'esclusione in caso di omissione, una dichiarazione dal contenuto più ampio rispetto a quanto prescritto dalla norma in esame, al fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione, con riferimento al requisito della moralità, della gravità o meno dell'illecito e anche di ogni omessa dichiarazione.

In tale ipotesi, dunque, la causa di esclusione non è stata solo quella, sostanziale dell'essere stata commessa una grave violazione penale, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando.

Infatti nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente (in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità) la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara, con la conseguenza ulteriore che una dichiarazione inaffidabile (perché incompleta) è già di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti sostanzialmente di partecipare alla gara.

Ben poteva invero la stazione appaltante ai fini dell’accertamento della affidabilità morale cui l’art. 38, lettera c), dl d. lgs. n. 163/2006 fa riferimento, pretendere la presentazione di dichiarazioni al riguardo.

Né può convenirsi con l’appellante che la mera irregolarità delle dichiarazioni effettuate potesse legittimare l’esclusione del concorrente perché il soggetto dichiarante non era in concreto carente dei requisiti previsti dal citato art. 38, dovendosi ritenere estinto di diritto il reato di bancarotta fraudolenta in data 3.12.2008 per il decorso di cinque anni senza ulteriori condanne a carico del medesimo soggetto per reati della stessa indole.

Nelle gare indette per l'aggiudicazione di un appalto pubblico è infatti legittima l'esclusione del concorrente anche se per il reato da lui commesso si sono verificate le condizioni per l’estinzione ove i relativi presupposti, pur operando ope legis, non siano stati accertati con una pronuncia del giudice dell'esecuzione su istanza dell'interessato (Consiglio Stato, sez. V, 31 marzo 2011, n. 1968).

Le censure in esame non possono quindi essere oggetto di favorevole valutazione.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 6393 del  13 dicembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

obbligo esclusione omessa dichiarazione soli amministratori non anche procuratori speciali o ad negotia

Il Collegio, nella fattispecie, reputa che vada seguito l’orientamento giurisprudenziale che ha condivisibilmente affermato che se è vero che esigenze di tutela dell’interesse pubblico impongono all’Amministrazione di essere garante della correttezza dello svolgimento del procedimento al quale presiede, è anche vero che sussistono altri valori ed esigenze giuridicamente rilevanti, quali la buona fede e l’affidamento, il cui rispetto compete parimenti al soggetto pubblico.

Si è osservato che i suddetti valori, visti anche dal lato dell’Amministrazione in correlazione alla generale clausola di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impediscono che le conseguenze di una condotta della stazione appaltante possano essere trasferite sui partecipanti alla gara con l’esclusione degli stessi dalla procedura concorsuale, precisandosi che s’impone, invece, l’interpretazione della disciplina di gara che tuteli i partecipanti in buona fede al procedimento salvaguardando così l’ammissibilità delle offerte e consentendo la maggiore partecipazione degli offerenti ( Consiglio di Stato, Sez. V 21/6/2007 n. 3384 e riferimenti ivi; id. 28/3/2007 n.1441; CdS 22.5.2012, n. 2973).

L’appena richiamato orientamento giurisprudenziale va seguito nel caso in esame nel quale, invero, per gli elementi di fatto che si andranno ad esporre, sussistono, a giudizio del Collegio, tutti i presupposti per salvaguardare la buona fede e l’affidamento dei partecipanti alla gara nonché la buona fede dell’Amministrazione.

Invero, il punto III.2.1 del bando richiedeva ai concorrenti una “autocertificazione da presentarsi sull’Allegato AL predisposto dalla S.A. che potrà essere stampato dal sito internet aziendale”, specificando, altresì, che anche in caso di Raggruppamento di imprese per i requisiti richiesti va compilato l’Allegato AL. Detto modello AL richiama le diverse ipotesi dell’art. 38, comma 1, specificando le lettere a) b) c) d) e) f) g) h) i) l) m) m-bis) m-ter) m-quater).

Conseguentemente, ad avviso del Collegio, l’unico adempimento richiesto dal bando per ciascuna impresa era la compilazione dell’Allegato AL a firma del legale rappresentante. E ciò è stato fatto dal legale rappresentante della RICORRENTE.

D’altra parte e sotto altro profilo si osserva che, come risulta dal modulo di dichiarazione predisposto dalla Stazione appaltante ed usato dai concorrenti, la dichiarazione in questione cade su tutte le cause di esclusione previste dall’art. 38 comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 con espresso richiamo generale a siffatta norma e la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che anche il complessivo richiamo alla detta norma è sufficiente ad escludere la sanzione espulsiva dalla procedura concorsuale. (Cfr. Cons. di Stato – Sez. IV – 5/9/2007 n. 4658), per cui deve reputarsi che, nel caso in esame sia soddisfatto l’adempimento dichiarativo prescritto.

Quanto, infine, alla mancata dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 da parte dei sigg.ri Gualtiero G_ e V_, amministratori sociali, si osserva che né il bando né l’Allegato AL prevedevano, a pena di esclusione, la dichiarazione degli altri soggetti amministratori e neanche di coloro che nel triennio precedente siano cessati dalla carica.

Giova sul punto richiamare un condivisibile e diffuso orientamento giurisprudenziale sull’obbligo di esclusione nella ipotesi di omessa dichiarazione dei soli amministratori della società e non anche dei procuratori speciali o “ad negotia”, i quali “non sono amministratori e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati” (CdS Sez. V, 25 gennaio 2011 n. 513), dovendosi ancorare l’applicazione della norma su basi di oggettivo rigore formale (CdS, V, n. 3069 del 2011), occorrendo avere riguardo alla posizione formale del singolo nell’organizzazione societaria piuttosto che a malcerte indagini “sostanzialistiche” e ciò anche per non scalfire garanzie di certezza del diritto sotto il profilo della possibilità di partecipare a pubblici appalti.

Sul punto può essere richiamato anche il principio affermato dall’Adunanza plenaria n. 10 del 2012 con riguardo alla norma in esame - ancorché espresso con riferimento alla ipotesi di ricomprensione tra gli amministratori e direttori tecnici cessati nell’ultimo triennio dei vertici dell’impresa cedente - secondo cui qualora il modulo fornito dall’Amministrazione non imponeva la dichiarazione di tutti i soggetti muniti del potere di rappresentanza, anche se cessati dalla carica, e non sussisteva una clausola esplicita di esclusione, questa potrà essere disposta solo là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza dei requisiti richiesti nei soggetti che non hanno reso la dichiarazione stessa.

Nel caso di specie sono stati depositati i certificati dei carichi pendenti dei predetti soggetti, tutti negativi, sicché, in concreto, non sussistono ragioni di esclusione in relazione ai predetti soggetti.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 10525 del  15 dicembre  2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Appalti allegato IIb, maggior semplificazione e speditezza richiesta requisiti generali

In premessa vale osservare che l’appalto in questione ha ad oggetto l’affidamento di servizi che rientrano nell’ambito dell’allegato II B della Direttiva 2004/18/CE e del corrispondente allegato II B del Codice dei contratti.

Con la conseguenza che, ai sensi dell’art. 20, in sede di aggiudicazione non trovano applicazione le puntuali disposizioni del Codice, fatta eccezione per gli artt. 65, 68 e 225, ma i principi derivanti dai Trattati e dalle direttive europee.

La disciplina dei requisiti e delle modalità di partecipazione è quindi, nei suoi elementi di dettaglio, rimessa essenzialmente alla lex specialis e può legittimamente ispirarsi a criteri di maggiore semplificazione e speditezza procedimentale.

6.2. Tanto premesso in linea generale, nel caso di specie l’avviso pubblico, pur richiamando l’art. 38 a proposito dei requisiti minimi di partecipazione (art. 10, al principio), non ne riproduceva distintamente le singole disposizioni, badando piuttosto al dato sostanziale, ovvero al fatto che i concorrenti dichiarassero di “non trovarsi in alcuna delle situazioni preclusive della partecipazione alle procedure di affidamento e alla stipula dei relativi contratti contemplate dall’art. 38 del Codice dei contratti” e che, quindi, fossero in regola con i requisiti ivi indicati e, ovviamente, che tale dichiarazione trovasse conforto e riscontro in sede di controllo.

6.3. Se questa è la lettura più ragionevole e funzionale dell’avviso pubblico in questione, è determinante osservare come nella vicenda in esame nessuno contesti all’odierna appellante il possesso dei requisiti di capacità generale, ovvero di “moralità” di cui all’art. 38 quanto, piuttosto, la genericità ovvero l’incompletezza delle dichiarazioni rese sul punto.

Ebbene, poiché non è in discussione il possesso del requisito ma, semmai, le modalità della sua dimostrazione, reputa il Collegio che il tenore letterale dell’avviso pubblico potesse ragionevolmente autorizzare o comunque indurre i partecipanti a rendere dichiarazioni ispirate ad una maggiore sintesi rispetto agli standard consueti, fatto salvo naturalmente il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere chiarimenti e procedere ai necessari controlli.

Si vuole quindi sottolineare come sarebbe contraddittorio, se non anche inutilmente vessatorio, sanzionare con l’esclusione automatica modalità di presentazione della dichiarazione sulla cui sufficienza e regolarità il concorrente poteva ragionevolmente fare affidamento, quantunque ad un operatore più esperto e ad un’Amministrazione più esigente, assumendo un parametro differente, quelle stesse modalità potessero apparire incomplete o non sufficientemente dettagliate – a maggior ragione in quanto, come già detto, non è controverso che il requisito da dichiarare fosse in effetti posseduto

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 6444 del  14 dicembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

polizza sottoscritta da entrambe le imprese, legittima esclusione se intestata solo capogruppo

la cauzione provvisoria deve essere prestata da tutti i soggetti partecipanti, compresi mandanti e mandatari nel caso di raggruppamenti non costituiti, di modo che, ove la cauzione sia prestata a mezzo polizza fideiussoria, la polizza deve essere intestata a tutti i soggetti del costituendo raggruppamento e non solo alla mandataria.

In particolare, per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti il garante deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.

In materia di cauzione provvisoria vanno considerati, infatti, obbligati a prestarla tutti i soggetti che intendono partecipare alla gara, senza esclusione alcuna, perché individualmente responsabili delle dichiarazioni rese. Diversamente opinando, qualora l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante (Cons. Stato, n. 2400 del 2009; Cons. Stato n. 5841 del 2011; Tar Campania, Napoli, n. 23126 del 2010).

Ciò premesso, osserva il Collegio che, nel caso di specie, la cauzione provvisoria era intestata solo al mandatario Controinteressata 2 Emiliano e non anche all’impresa mandante del costituendo raggruppamento, in violazione della lex specialis e del richiamato art. 75 c. app. pubbl. Ed invero, la circostanza che la polizza sia stata sottoscritta da entrambe le imprese è del tutto irrilevante, in quanto essa è espressamente intestata alla sola capogruppo, con la conseguenza che essa solo risulta essere l’obbligato principale garantito, e non anche l’impresa mandante.

Osserva, inoltre, il Collegio che il principio di tassatività delle cause di esclusione, con la connessa comminatoria di nullità, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, non può retroagire e, pertanto, opera soltanto nei confronti delle clausole dei bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della legge n. 70 del 2011 che l’ha codificato, risalente al 14 maggio 2011 (Tar Lazio, Roma, n. 4087 del 2012).

Nel caso di specie, trattandosi di bando di gara pubblicato nel 2010, ossia precedente all’entrata in vigore del principio di tassatività delle cause di esclusione, la suddetta disposizione non può trovare applicazione.

Il ricorso, pertanto, è infondato e va rigettato.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 1117 del  12 dicembre  2012 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro

in caso di ati, la provvisoria copre il possesso dei requisiti di tutte le partecipanti

Parte ricorrente ha lamentato che detta polizza fideiussoria, ancorché intestata solo alla capogruppo, spiegherebbe effetti e sarebbe operativa nei confronti delle due imprese partecipanti all’ATI, atteso che é stata dalle stesse sottoscritta in ogni sua parte dai rispettivi titolari, con apposizione anche dei rispettivi timbri. Ne conseguirebbe violazione dell’art. 75 c. app. pubbl., errata interpretazione del punto 2.5. del bando di gara, violazione dei principi in materia di partecipazione alle gare pubbliche, violazione dell’art. 1362 ss. c.c.

Le censure sono infondate e vanno disattese, per le seguenti ragioni.

La lex specialis di gara richiama, al par. 2.5, in tema di cauzione provvisoria, espressamente le prescrizioni dell’art. 75 c. app. pubbl., statuendo, a pena di esclusione, che “… in caso di ATI dovrà essere intestata e sottoscritta da tutte le ditte facenti parte dell’ATI stessa”.

L’espresso richiamo della lex di gara all’art. 75 del d.lgs. n.163 del 2006, senza alcuna precisazione o esclusione o limitazione, rende l’art. 75 parte integrante della disciplina di gara.

Ai sensi dell'art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 l’offerta deve essere corredata da una garanzia, sotto forma di cauzione o fideiussione, che copra la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario.

Il riferimento al fatto dell’aggiudicatario include, in caso di imprese associate, non solo il fatto della capogruppo, ma anche quello delle mandanti. Il fideiussore deve, quindi, garantire la stazione appaltante contro il fatto di tutte e ciascuna delle imprese associande, che operano individualmente e con autonoma responsabilità nell’assolvimento degli impegni connessi alla loro partecipazione alla gara, non soltanto cioè contro il rischio di un inadempimento del costituendo mandatario, ma contro il rischio che una qualsiasi delle imprese del costituendo raggruppamento contravvenga ad un obbligo derivante dalla partecipazione alla procedura di affidamento (non conferisca il mandato alla capogruppo, non comprovi le dichiarazioni rese, ecc.).

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 1117 del  12 dicembre  2012 pronunciata dal Tar Calabria, Catanzaro

no istituto della cooptazione con riferimento alle ATI nel settore delle forniture e dei servizi

In premessa è assai dubbia la possibilità di esportare l’istituto della cooptazione, già contemplato in origine all’art. 23 del d.lgs. 406/1991, dall’ambito dei lavori, dove è stato disciplinato al citato art. 95 co. 2 del d.p.r. 554/1999 cui oggi corrisponde l’art. 92 co. 5 del nuovo d.p.r. 207/2010, a quello dei servizi.

E’utile riportare per esteso la norma:

“Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

La collocazione di tali disposizioni in un contesto dedicato espressamente agli appalti di lavori e l’insistenza con la quale le disposizioni menzionate per ben tre volte ripetano sempre la parola “lavori”, parrebbero già un chiaro indizio, per una volta, della specialità della previsione.

Ancora, detta previsione si inquadra in un contesto, quello dei lavori per l’appunto, contrassegnato da un sistema di qualificazione dei soggetti esecutori del tutto peculiare, poiché unico e generalizzato (v. art. 40 del d.lgs. 163/2006), basato su categorie e importi in forza dei quali è rilasciata un’attestazione da parte di organismi di diritto privato autorizzati (e controllati) dall’Autorità di Vigilanza (SOA), che dimostra e certifica il possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria. Mentre invece, per gli appalti di servizi e di forniture, quella stessa capacità va provata ogni volta in occasione della singola gara, tenuto anche conto dei requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti (v. artt. 41 e 42 del d.lgs. 163/2006)

All’interno del sistema di qualificazione dei lavori pubblici deve essere collocato l’istituto della cd. cooptazione, prevedendosi la possibilità che il singolo concorrente o più concorrenti riuniti associno altre imprese, provviste di una qualificazione SOA ma per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal singolo bando. Sicché l’istituto è chiaramente preordinato a consentire che imprese minori siano associate ad imprese maggiori e che, in questo modo, le prime maturino capacità tecniche diverse rispetto a quelle già possedute, facendo comunque salvo l’interesse della stazione appaltante attraverso l’imposizione della qualificazione dell’intero valore dell’appalto da parte delle seconde (le imprese che associano).

Ciò posto, non può non rilevarsi come neppure il nuovo regolamento del 2010, sebbene dettato per tutte le tipologie di appalti, contempli l’istituto della cooptazione con riferimento alle ATI nel settore delle forniture e dei servizi. Sicché, alla luce del dato letterale apparentemente inequivoco, valutato unitamente alle accennate differenze tra il sistema di qualificazione nei lavori e quello vigente per i servizi e le forniture, è ragionevole dubitare della possibilità di un’applicazione analogica delle ricordate disposizioni regolamentari agli appalti di servizi e di forniture

Né può ritenersi che una simile conclusione – che, per le ragioni che a breve saranno esaminate, ha il pregio della chiarezza e della certezza - impedendo alle imprese minori di maturare capacità tecniche diverse ed ulteriori, determini, nel settore dei servizi e delle forniture, un restringimento significativo della partecipazione alle (future) gare e quindi, in ultima analisi, un effettivo freno alla concorrenza, in contrasto con i principi del diritto europeo.

Osserva infatti il Collegio come il ventaglio delle possibilità, offerte dalla legislazione di derivazione comunitaria nel contesto della collaborazione fra imprese, sia sufficientemente ampio da offrire agli operatori alternative comunque soddisfacenti: si pensi all’avvalimento, che consente il “prestito” dei requisiti di carattere economico, finanziario e tecnico mancanti; o alla associazione temporanea di imprese, che consente di cumulare i requisiti posseduti da ciascuna impresa. Entrambi gli istituti appena richiamati valgono sicuramente ad ampliare la concorrenza e ricevono una disciplina puntuale.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione  numero 6444 del  14 dicembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

tassatività delle cause di esclusione e mancata dichiarazione ex art 37

Il richiamato art. 37 del DLgs n. 163/06 - che impone alle imprese riunite di considerare vincolanti gli obblighi di specificazione delle parti delle prestazioni che saranno eseguite da ciascuna di esse e delle quote di partecipazione - è espressione di un principio generale che non consente distinzioni legate alla natura morfologica del raggruppamento (verticale o orizzontale), o alla tipologia delle prestazioni (principali o secondarie, scorporabili o unitarie) (CdS, IV, 27.1.2011 n. 606; V, 12.2.2010 n. 744);

Né, peraltro le quote di partecipazione al raggruppamento e, correlativamente, di esecuzione dei lavori e/o servizi possono essere evidenziate in sede di esecuzione del contratto, costituendo la relativa indicazione, anche in assenza di espressa menzione da parte della lex specialis, un requisito di ammissione (CdS, III, 15.7.2011 n. 4323; IV, 27.11.2010 n. 8253; V, 28.9.2009 n. 5817). La necessità, dunque, di indicare nell’offerta le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese risponde all’esigenza di: a) conoscere preventivamente chi sarà il soggetto che esegue il servizio e la parte specifica del servizio svolto dalle singole imprese al fine di rendere più spedita la procedura di individuazione del responsabile; b) verificare la competenza tecnica dell’esecutore comparata con la documentazione prodotta in sede di gara; c) rendere effettiva la composizione del raggruppamento se rispondente all’esigenza di unire insieme capacità tecniche e finanziarie integrative e complementari e di non coprire la partecipazione di imprese non qualificate, aggirando così le norme di ammissione stabilite dal bando (CdS, V, 12.2.2010 n. 744), la cui inosservanza non può che determinare l’esclusione dalla gara (CdS, IV, 27.11.2010 n. 8253; VI, 24.1.2011 n. 472).

Ciò stante, appare fondato il rilievo della ricorrente secondo cui il RTI aggiudicatario, non avendo reso la dichiarazione prevista dal ripetuto art. 37 (relativa alle parti del servizio che sarebbero state eseguite dalle singole imprese partecipanti alla costituenda ATI), avrebbe dovuto essere escluso.

Non può, quindi, condividersi l’assunto del controinteressato RTI, secondo cui né la lex di gara né il Codice dei contratti prevedevano, sul punto, alcuna esclusione né tanto meno l’esclusione medesima avrebbe potuto essere comminata sulla base dell’art. 46, comma 1 bis, del decreto legislativo n. 163 del 2006, che prevede la tassatività delle cause di esclusione.

Invero, la prospettazione di parte resistente non è condivisibile, poiché l’assenza di qualsiasi indicazione al riguardo rimetterebbe sostanzialmente all'arbitrio della stazione appaltante la valutazione dell'"adeguatezza" del possesso dei requisiti di partecipazione, al di fuori di qualsivoglia parametro oggettivo di riferimento, in spregio peraltro allo stesso invocato principio di " tassatività delle cause di esclusione" previsto dall'art. 46 comma 1-bis Codice contratti pubblici, come introdotto dal D.L. 13 maggio 2011 n. 70, di chiara matrice comunitaria.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza   numero 10525 del  15 dicembre  2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

applicazione della direttiva ricorsi sull'inefficacia di un contratto di brokeraggio assicurativo

dopo l'entrata in vigore delle disposizioni attuative della direttiva 2007/66/CE, ora riprese negli artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo, in caso di annullamento giudiziale dell'aggiudicazione di una pubblica gara, spetta al giudice amministrativo il potere di decidere discrezionalmente (anche nei casi di violazioni gravi) se mantenere o meno l'efficacia del contratto nel frattempo stipulato.

Tale sistema normativo, in base al quale l'inefficacia del contratto non è conseguenza automatica dell'annullamento dell'aggiudicazione, ma costituisce oggetto di una specifica pronuncia giurisdizionale, si pone come innovazione rispetto alla logica sequenza procedimentale che vede la privazione degli effetti del contratto strettamente connessa all’annullamento dell’aggiudicazione, e da questa dipendente (Cons. Stato, III, 19 dicembre 2011, n. 6638).

Come è stato più volte osservato (Cons. Stato, V, 14 gennaio 2011, n. 11; V, 20 ottobre 2010, n. 7578; V, 7 settembre 2011, n. 5032), "in virtù della stretta consequenzialità tra l'aggiudicazione della gara pubblica e la stipula del relativo contratto, l'annullamento giurisdizionale ovvero l'annullamento a seguito di autotutela della procedura amministrativa comporta la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto successivamente stipulato, stante la preordinazione funzionale tra tali atti".

La caducazione del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione poi annullata costituisce, quindi, in via generale, la conseguenza necessitata dell’annullamento: di tale conseguenza l’art. 122 del Codice del processo amministrativo costituisce una deroga, imperniata sulle esigenze di semplificazione e concentrazione delle tutele ai fini della loro effettività.

Ne consegue che, stante l’avvenuto annullamento dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante a favore della società Alfa, odierna appellante, l’applicazione che il primo giudice ha fatto dell’art. 122 del Codice ha costituito una disposizione favorevole all’interesse dell’appellante stessa, dal momento che ha salvato l’efficacia del contratto da questa stipulato con l’Istat per la parte già eseguita, mentre, in assenza della ricordata disposizione normativa e della applicazione fattane dal primo giudice, la sorte del contratto sarebbe stata travolta dalla accertata illegittimità dell’individuazione del contraente

L’Istat contesta, infine, la sentenza nella parte in cui riconosce il diritto di Controinteressata al risarcimento del danno per il mancato affidamento dell’appalto, limitatamente al periodo di efficacia del contratto eseguito da Alfa International Insurance, alla duplice condizione che la ricorrente sia dichiarata aggiudicataria nella rinnovazione del procedimento e dimostri di non aver potuto utilizzare in analoghi servizi le risorse predisposte in vista della sperata aggiudicazione.

Per questa parte l’appello è fondato.

Il primo giudice ha, infatti, omesso di considerare le condizioni soggettive necessarie ad integrare l’obbligo risarcitorio (non essendo il risarcimento una conseguenza automatica dell’annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento illegittimo: per tutte, Cons. Stato, IV, 5 ottobre 2012, n. 5204), ed in particolare che l’istanza cautelare avanzata dalla ricorrente era stata respinta, anche per mancanza di fumus boni iuris, con ordinanza 21 ottobre 2010, n. 1453 e che l’ammissione della odierna controinteressata, dovuta ad una interpretazione non peregrina, anche se non condivisibile, del ricordato art. 38, non è riconoscibile come frutto di colpa né, tantomeno, di dolo della stazione appaltante.

Sia l’esecuzione del contratto, nel periodo in cui è proseguita per effetto della ricordata ordinanza cautelare, sia, in origine, la scelta del contraente, sfuggono pertanto all’ambito di responsabilità imputabile all’Istat quale fonte dell’obbligo risarcitorio: l’appello, limitatamente alla parte in esame, deve, quindi, essere accolto.

V) In conclusione, l’appello proposto dall’Istat deve essere accolto limitatamente alla parte appena esaminata; deve, invece, essere respinto, insieme a quello proposto da Alfa International Insurance s.p.a., per la restante parte.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisone  numero 6374 del  12 dicembre  2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

solo dopo il 14 maggio 2011_data di entrata in vigore del principio della tassatività delle cause di esclusione_ le irregolarità connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possono legittimare l’esclusione dalla gara

interazioni fra tassatività delle cause di esclusione e regolarizzazione della cauzione provvisoria

solo dopo il 14 maggio 2011_data di entrata in vigore del principio della tassatività delle cause di esclusione_ le irregolarità connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possono legittimare l’esclusione dalla gara

La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che il cosiddetto dovere di soccorso istruttorio – e cioè la possibilità di integrare la documentazione lacunosa – non è possibile in presenza di una previsione di gara il cui rispetto è imposto chiaramente a pena di esclusione ovvero di una clausola che contempla il deposito di un elemento essenziale (Cons. Stato, sez. V, 15 settembre 2009, n. 5503; Id., 8 settembre 2008, n. 4252).

Nel caso di specie mancano entrambi i requisiti di tipo negativo: il rispetto della previsione del disciplinare era chiaramente previsto a pena di esclusione; la prestazione di garanzia costituisce un elemento essenziale.

Ne consegue che correttamente la stazione appaltante, come già affermato dal primo giudice, non avrebbe potuto consentire di rivedere il contenuto della fideiussione per adeguarlo alle prescrizioni della lex specialis, il che avrebbe alterato la regola della par condicio delle imprese.

Né per pervenire ad una diversa conclusione si può richiamare, come fatto dall’appellante nella memoria del 17 ottobre 2012, le sentenze di questo Consiglio che hanno ritenuto sanabile o regolarizzabile la prestazione relativa alla cauzione provvisoria.

Tali sentenze hanno, infatti, fatto applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, inserito dall’art. 4, comma 2, lettera d) del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, il quale ha introdotto il principio di tassatività della cause di esclusione che sono esclusivamente quelle previste dal codice e dal regolamento, nonché quelle giustificate, tra l’altro, dalla mancanza di elementi essenziali dell’offerta. Si è, inoltre, stabilito che i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.

Alla luce di questa nuova normativa si è ritenuto che le irregolarità connesse alla prestazione della cauzione provvisoria, in mancanza di una previsione legislativa espressa da parte dell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, non possa legittimare l’esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 493).

Tale orientamento, come riconosce la stessa giurisprudenza che di esso ha fatto applicazione, non è, però, applicabile, a prescindere da ogni altra valutazione relativa alla possibile qualificazione della prestazione di garanzia come elemento essenziale, ai procedimenti amministrativi che si sono svolti, come quello in esame, anteriormente all’entrata in vigore della nuova disposizione (Cons. Stato, Sez. III, n. 493 del 2012, cit.).

tratto dalla decisione numero 6563 del 20 dicembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato