l'escussione della provvisoria è atto dovuto per la mancata dimostrazione di tutti i requisiti

qualunque ostacolo, riconducibile all’aggiudicatario, che comporti la mancata sottoscrizione del contratto è legittima fonte dell’escussione della garanzia provvisoria

il mancato possesso dei requisiti di partecipazione, sia di quelli cd. di ordine generale, previsti dall’art 38 del D.lgs. n. 163 del 2006, sia di quelli specifici di cui al successivo art 48, comporta oltre alla esclusione dalla procedura di gara anche la escussione della cauzione provvisoria.

Infatti, la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende direttamente dall’art. 75, comma 6, del D.lgs. n. 163/2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, costituito da qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile; pertanto non rilevano ai suddetti fini solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche la carenza di requisiti generali di cui all’art 38 del D.lgs. n. 163 ( cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 4 agosto 2009 , n. 4907) .

passaggio tratto dalla decisione numero 2319 del 13 settembre 2012 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

il Consiglio di Stato stravolge sentenza primo grado_via la libera al subentro contrattuale

In sede di appello, senza riconoscimento del danno per equivalente, la ricorrente ottiene il subentro contrattuale quale risarcimento in forma specifica

ecco i positivi sviluppi della direttiva ricorsi

dal risarcimento per equivalente a quello in forma specifica

Deve pertanto essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato il 18 maggio 2011 tra la stazione appaltante e CONTROINTERESSATA a decorrere dal novantunesimo giorno successivo alla pubblicazione della presente decisione e con identica decorrenza deve essere contestualmente dichiarato il subentro nel predetto contratto di Ricorrente; l’accoglimento della domanda di reintegrazione assorbe la domanda di risarcimento del danno per equivalente, peraltro priva di qualsiasi priva.

ATTENZIONE:

nella fattispecie specifica non vi è menzione del problema delle cauzioni

sicuramente però la stazione appaltante, prima di procedere alla sottoscrizione del contratto con la ricorrente vincitrice del ricorso, ne dovrà valutare nuovamente il reale possesso dei requisiti richiesti nel luglio 2010

inoltre vi sarà la richiesta di emissione di una cauzione definitiva per la restante parte del servizio da svolgere

ULTERIORE OSSERVAZIONE:

questo è un caso diverso da quellI che si sono commentati finora, nei quali affermavo l’importanza che la cauzione provvisoria duri, per tutti, non fino all’aggiudicazione definitiva,ma fino alla sottoscrizione del contratto

qui il tempo passato daall’indizione della gara _ 5 luglio 2010_ è lungo e il contratto è stato sottoscritto_18 maggio 2011_ in quanto, pur già in vigore delle norme sullo stand still, il primo grado ha dato via libera alla sottoscrizione dello stesso non avendo i giudici deciso favorevolemente riguardo le ragioni della ricorrente

pertanto le cauzioni/fideiussioni che ora si andranno a richiedere sono dei contratti del tutto nuovi_trovo che vi sarà difficoltà per l’emissione della definitiva in quanto una parte del servizio è già stata eseguita (bene o male, chissà!)

Alla illegittimità dell’attribuzione del punteggio relativo ai servizi migliorativi ed aggiuntivi all’offerta prodotta da CONTROINTERESSATA consegue l’annullamento dell’aggiudicazione impugnata, il che impone alla sezione l’esame della domanda della Ricorrente, già avanzata in primo grado e riproposta nel presente grado di appello, sia nell’epigrafe dell’atto di appello che nelle sue conclusioni (sia pur in modo alquanto criptico), di declaratoria di inefficacia del contratto già stipulato e di subentro nello stesso.

L’art. 122 c.p.a. prevede che “…il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nel caso in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentro sia stata proposta”.

passaggio tratto dalla decisione numero 4689 del 5 settembre 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

Ciò posto, la Sezione rileva che nel caso di specie il vizio che ha determinato l’annullamento dell’aggiudicazione non comporta la rinnovazione della gara; inoltre il contratto di appalto, stipulato il 18 maggio 2011, ha una durata (presumibile) di anni 6 (sei), giusta articolo 6 del contratto; l’appellante ha poi formulato, oltre alla domanda di declaratoria di inefficacia del contratto, anche quella di risarcimento in forma specifica, da intendersi evidentemente come richiesta di subentro nel contratto (oltre che alla domanda subordinata di risarcimento dei danni per equivalente, qualora non fosse possibile accogliere la domanda di reintegrazione in forma specifica).

Sotto altro profilo, deve ancora rilevarsi che non è stata minimamente evidenziata, né da parte della stazione appaltante, né da parte di CONTROINTERESSATA l’esistenza di ragioni ostative al subentro nel contratto, non rinvenendosi alcun particolare interesse all’esecuzione del contratto da parte della originaria aggiudicataria, tanto più che non sono emersi elementi che impediscano l’esecuzione del contratto da parte di Consccop.

Deve pertanto essere dichiarata l’inefficacia del contratto stipulato il 18 maggio 2011 tra la stazione appaltante e CONTROINTERESSATA a decorrere dal novantunesimo giorno successivo alla pubblicazione della presente decisione e con identica decorrenza deve essere contestualmente dichiarato il subentro nel predetto contratto di Ricorrente; l’accoglimento della domanda di reintegrazione assorbe la domanda di risarcimento del danno per equivalente, peraltro priva di qualsiasi priva.

a cura di Sonia Lazzini

solo dopo aver valutato possesso requisiti,stazione appaltante potrà predisporre subentro

DIRETTIVA RICORSI_IL SUBENTRO CONTRATTUALE E’ CONDIZIONATO ALLA VERIFICA DEL REALE POSSESSO DEI REQUISITI IN CAPO ALLA RICORRENTE VINCITRICE DEL RICORSO

attenzione: l’aggiudicazione è del 13 luglio 2011 quindi se l’amministrazione non è stata accorta, la cauzione provvisoria delle futura subentrante non è più valida

ecco perchè alcune stazioni appaltante stanno richiedendo_o imponendo_che lo svincolo della cauzione provvisoria avvenga a conclusione della procudura_ovvero con la sottoscrizione del contratto

ricordiamo infatti che l’amministrazione, per la nota regola dello stand still, introdotta con il decreto legislativo 153/2010_non può sottoscrivere il contratto prima dello scadere dei 35 dall’invio dell’ultima comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva

o comunque attendere la prima decisione cautelare del giudice in caso di presentazione di ricorso

Per l’effetto, va altresì accolta l’istanza della ricorrente di aggiudicazione dell’appalto, che costituisce la reintegrazione in forma specifica nella posizione sostanziale lesa, escludendo ogni altra forma di risarcimento alternativo, richiesta in via subordinata.

Resta salvo il potere dell’Amministrazione di procedere alla successiva istruttoria, volta alla verifica dell'effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara, dando corso soltanto in esito a tale verifica alla stipulazione del contratto con la ricorrente.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla sentenza  numero 276 del 12 settembre  2012 pronunciata dal Tar Provincia Autonoma di Trento

il risarcimento in forma specifica risulta essere il subentro contrattuale

Osserva in proposito la Sezione che nel caso che occupa, le pretese risarcitorie in forma specifica di parte ricorrente possono trovare adeguata soddisfazione mediante l'applicazione del disposto di cui all'art. 122 del d.lgs. n. 104/2010.

Sussistono infatti i presupposti per dichiarare annullata l'aggiudicazione e la sopravvenuta inefficacia del contratto, tenuto conto di quanto disposto da detto art. 122, sussistendo l'effettiva possibilità per la società appellante, nella sua qualità di aggiudicataria provvisoria illegittimamente dichiarata decaduta, di subentrare nel contratto, stante la notevole durata del servizio oggetto del medesimo.

Di conseguenza, annullata l'aggiudicazione, tenuto conto degli interessi delle parti, della dimostrata effettiva possibilità per la ricorrente di conseguire l'aggiudicazione in assenza dei vizi di illegittimità riscontrati dalla stazione appaltante, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nello stesso, nonché non ravvisandosi le condizioni per disporre l'annullamento dell'intera gara, deve essere dichiarata l'inefficacia del contratto in essere con decorrenza dalla data della comunicazione della decisione a cura della Segreteria della Sezione ovvero dalla sua notificazione, a cura di parte ricorrente, se anteriore. Con la medesima decorrenza, vista la domanda di subentro dal ricorrente e considerato che il servizio è ancora in corso di svolgimento va disposto che, a titolo di risarcimento in forma specifica, la ricorrente subentri nel rapporto contrattuale con la S.O.L.E.A. s.r.l. e conseguentemente prosegua nella conduzione del servizio.

a cura di Sonia Lazzini

passaggio tratto dalla decisione numero 6951 del 28 dicembre 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

legittima escussione della provvisoria per Durc irregolare

è avviso del Collegio che l’incameramento della cauzione sia un effetto strettamente connesso e consequenziale all’accertata irregolarità contributiva, peraltro, sottaciuta in sede di presentazione dell’offerta, per cui quanto per questo aspetto dedotto sotto il profilo del difetto di motivazione, che presupporrebbe la sussistenza di una mediazione discrezionale pacificamente inesistente, va perciò disatteso.

tratto dalla sentenza numero 288 del 28 settembre 2012 pronunciata dal Tar Provincia Autonoma di Trento

risulta la sottoscrizione della predetta cauzione da entrambe le società, mandante e mandataria

Insuscettibile di essere accolto è, altresì, il terzo mezzo di gravame con cui la ricorrente si duole della mancata intestazione della cauzione provvisoria da parte dell’impresa mandate del R.T.I. aggiudicatario, risultando invero dalla documentazione posta agli atti la sottoscrizione della predetta cauzione da entrambe le società, mandante e mandataria, del menzionato R.T.I., i cui estremi identificativi, risultano peraltro ulteriormente specificati nell’allegato B alla polizza stessa.

tratto dalla sentenza numero 1222 del 27 settembre 2012 pronunciata dal Tar Veneto, Venezia

dichiarato contratto avvalimento fatturato globale e non specifico,esclusione ed escussione

la ricorrente si sarebbe potuta avvalere del fatturato di un’altra società, ma in assenza di tale dimostrazione, la conseguenza e’ la revoca dell’aggiudicazione con escussione della relativa cauzione provvisoria

In particolare occorre pure ribadire che, nel momento in cui l’Istituto ha verificato il mancato possesso del requisito sostanziale e tutt’altro che formale di capacità economica in capo alla ricorrente, la conseguenza non poteva che essere la revoca dell’aggiudicazione provvisoria_con escussione della cauzione provvisoria_, stante la chiara lettera del bando che comminava proprio la esclusione dalla ammissione alla partecipazione alla gara.

E a prescindere che la ricorrente appare far riferimento ancora una volta ai suoi rapporti con la AZ nei confronti della quale ha dichiarato un contratto di avvalimento solo per il fatturato globale e non per quello specifico, tale dimostrazione appare vieppiù costituire una integrazione postuma delle condizioni di partecipazione alla gara, del tutto inammissibile, con relativa legittimità delle sanzioni irrogate tranne che della segnalazione all’AVCP, per come sopra chiarito.

tratto dalla decisione numero 7777 del 13 settembre 2012 pronunciata dal Tar Lazio Roma

Non appare invece condivisibile la seconda doglianza con la quale la società ricorrente lamenta che nelle procedure di affidamento degli appalti pubblici esiste un principio di bilanciamento tra il dovere dell’amministrazione di provvedere alla regolarizzazione dei documenti presentati dai ricorrenti ed il principio della par condicio tra i concorrenti medesimi e che va individuato nella distinzione tra il concetto di regolarizzazione e quello di integrazione documentale. L’integrazione non è consentita laddove si risolva in un chiaro vulnus della parità di trattamento, ma nel caso in esame la ricorrente alle richieste di chiarimenti dell’amministrazione si è limitata a fornire spiegazioni.

Il ragionamento dell’interessata può facilmente essere capovolto proprio sulla base del principio di affidamento. Le società partecipanti alla gara hanno tutte fatto affidamento sulla lèttera del bando che non si prestava ad equivoci, laddove comminava l’esclusione dalla ammissione alla gara nei confronti di quanti non avessero dimostrato il requisito del fatturato specifico nel triennio nei modi di legge e quindi non vi era nulla da integrare o da chiarire sull’argomento. L’unica chance in assenza di un requisito di capacità o di una sua limitatezza è offerta dalla integrazione del soggetto mediante le formule soggettive del raggruppamento temporaneo, del consorzio e dell’avvalimento, come indicato dalle Condizioni generali della gara. E per giurisprudenza costante sulla materia laddove le clausole contrattuali sono chiare non vi è necessità di approfondimenti e chiarimenti, che nel caso specifico sono stati richiesti in quanto la ricorrente è risultata aggiudicataria provvisoria, e proprio nel rispetto del principio della par condicio di quanti avevano fatto affidamento sulla non equivocità della lex specialis. Chiarissimo sul punto TAR Sicilia, Catania sezione III, 7 aprile 2011, n. 854 “ …l’integrazione documentale può riguardare esclusivamente chiarimenti in ordine alla documentazione prodotta per sanare eventualmente mere irrregolarità formali, e non la violazione di precise e chiare prescrizioni del bando, perché altrimenti verrebbe ad essere violato il principio della par condicio dei concorrenti, con conseguente inammissibile incidenza sulla sostanza.”.

Né può pretendersi di ritenere valida la documentazione prodotta dalla ricorrente in sede di chiarimenti ed acclusa alla nota del 2 novembre 2009 con la quale la stessa sostiene che “Dalla analisi della documentazione quivi depositata, si evince facilmente come la scrivente impresa è giunta a comprovare pienamente i requisiti di lex specialis in ordine al fatturato generico e specifico, e ciò a prescindere dal rapporto instauratosi con la Alfa, del quale ad ogni buon conto si dirà in seguito”. E a prescindere che la ricorrente appare far riferimento ancora una volta ai suoi rapporti con la AZ nei confronti della quale ha dichiarato un contratto di avvalimento solo per il fatturato globale e non per quello specifico, tale dimostrazione appare vieppiù costituire una integrazione postuma delle condizioni di partecipazione alla gara, del tutto inammissibile, con relativa legittimità delle sanzioni irrogate tranne che della segnalazione all’AVCP, per come sopra chiarito.

2.3. Con la terza censura la società interessata osserva che in realtà il controllo dell’amministrazione si è concretizzato in un formalistico accertamento circa la completezza della documentazione senza accertare sostanzialmente i requisiti richiesti.

La contestazione della censura è parzialmente offerta da quella precedente. In particolare occorre pure ribadire che, nel momento in cui l’Istituto ha verificato il mancato possesso del requisito sostanziale e tutt’altro che formale di capacità economica in capo alla ricorrente, la conseguenza non poteva che essere la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, stante la chiara lettera del bando che comminava proprio la esclusione dalla ammissione alla partecipazione alla gara. L’istituto ha pure specificato di avere richiesto, e dunque di aspettarsi da parte della ricorrente, una qualche documentazione che dimostrasse il rapporto intercorrente con la ALFA, se di raggruppamento o di subappalto si trattasse o che producesse un qualunque altro titolo che giustificasse la circostanza che la ricorrente si era potuta avvalere del fatturato di un’altra società, ma che in assenza di tale dimostrazione, ancora una volta, la conseguenza non ha potuto che essere quella della revoca dell’aggiudicazione e sulla base di una indagine tutt’altro che formalistica, con conseguente reiezione di tale aspetto della censura.

3. Per le superiori considerazioni il ricorso va soltanto in parte accolto e l’atto dell’ICE a prot. n. 4369 del 6 novembre 2009 va annullato nella parte in cui ha disposto la segnalazione del fatto all’AVCP ai sensi dell’art. 6, comma 11 del d.lgs. n. 163 del 2006 e per il resto va respinto.

A CURA DI SONIA LAZZINI

fatturato globale e fatturato specifico_legittima escussione per mancato raggiungimento del secondo

“dimenticarsi” di dichiarare la volontà di avvalersi per il requisito del fatturato specifico, manifesta scarsa diligenza nella presentazione dell’offerta_legittima quindi l’escussione della cauzione provvisoria

Nel caso in specie la ricorrente ha chiarito il rapporto esistente tra lei stessa RICORRENTE e la ALFA; il capitale societario della attuale ricorrente è completamente intestato al legale rappresentante in virtù di un atto di cessione di quote provenienti dal padre che è intestataria dell’80 % delle quote della ALFA.

Ora, chiarito che per come risulta dalle dichiarazioni della Alfa s.r.l. il servizio è stato svolto dalla ricorrente “per conto” della prima, al Collegio appare che, ferme restando la revoca dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, la conseguenza della segnalazione del fatto all’A.V.C.P. ai sensi dell’art. 6, comma 11 del medesimo decreto legislativo sia piuttosto grave e non rispondente alle finalità della norma

Tale situazione societaria che vede coinvolti in due differenti società delle quali una è la gemmazione dell’altra è all’origine, con tutta probabilità, della imprecisa indicazione sul fatturato specifico effettuato dal legale rappresentante della società ricorrente, ma non appare così grave da inverare quella dichiarazione “non veritiera” circa il possesso del requisito di qualificazione al verificarsi della quale la norma impone la segnalazione all’Autorità al fine dell’irrogazione della sanzione pecuniaria.

Anche se tale circostanza non toglie che il legale rappresentante della società ricorrente avrebbe dovuto prestare una maggiore cura ed attenzione alla lèttera del bando che comminava l’esclusione dall’ammissione per gli operatori economici che non avessero raggiunto nel triennio considerato un fatturato minimo di Euro 320.000,00 tuttavia la disposta revoca e l’incameramento della cauzione paiono sufficienti sanzioni per tale leggerezza, proprio nella considerazione della dinamica societaria cui è andata incontro la società ricorrente e che può avere ingenerato tale errore di valutazione della lèttera del bando, per appartenere le due società in sostanza alla stessa famiglia

passaggio tratto dalla decisione numero 7777 del 13 settembre 2012 pronunciata dal Tar Lazio Roma

Il ricorso è parzialmente fondato e va pertanto accolto come di seguito precisato.

Con esso la società ricorrente, che ha partecipato ad una procedura aperta per l’affidamento del servizio di facchinaggio presso gli uffici della sede dell’Istituto Nazionale per il Commercio Estero per un importo annuo pari ad Euro 106.500,00 più IVA risultandone aggiudicataria provvisoria, impugna la nota con la quale, in sede di controllo sul possesso dei requisiti, ai sensi dell’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006 non sono risultati confermati i dati forniti in ordine al requisito del fatturato specifico.

In particolare l’atto gravato reca tre disposizioni:

“- la revoca dell’atto a prot. n. 4000 del 7 ottobre 2009 di aggiudicazione provvisoria della gara per il servizio di facchinaggio presso gli uffici della sede dell’ICE per il periodo 2010 – 2012;

- l’incameramento ai sensi dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. 163/2006 della cauzione provvisoria;

- la segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11 del d.lgs. n. 16372006.”

2. Con la prima censura la ricorrente oppone che la clausola del disciplinare prevedeva che il partecipante alla gara dovesse dimostrare “Fatturato specifico ed elenco dei principali servizi” mediante “certificati di buona esecuzione vistati da committenti pubblici o dichiarazioni di buona esecuzione, rilasciate e vistate dai committenti privati” e la ricorrente ha appunto indicato come “destinatario del servizio “ il Ministero degli Affari Esteri a nulla rilevando che il requisito del fatturato specifico sia stato attestato da un soggetto privato, perché scopo della norma è ottenere la dimostrazione che sia pubblico il soggetto per il quale il servizio è stato svolto. Quindi la scheda di partecipazione fornita dall’Amministrazione è equivoca.

2.1 In punto di fatto il bando al punto III.2.2 prevedeva che le partecipanti dovessero indicare il fatturato globale relativo agli ultimi tre esercizi ed il fatturato specifico relativo all’oggetto dell’appalto degli ultimi tre esercizi.

Stabiliva pure i livelli minimi di capacità e specificava che

- non sarebbero stati ammessi a partecipare alla gara gli operatori economici che non abbiano raggiunto nel triennio considerato un fatturato globale minimo almeno pari a 640.000 euro esclusa IVA

- non sarebbero stati ammessi a partecipare alla gara gli operatori economici che non abbiano raggiunto nel triennio considerato un fatturato specifico minimo di 320.000,00 euro esclusa IVA.

La ricorrente ha dimostrato il fatturato globale avvalendosi di quello della AZ CASA SERVICE soc. coop. che lo ha conseguito per il triennio 2006 – 2008 come equivalente ad Euro 921.998,14.

Come fatturato specifico, inizialmente e cioè con la documentazione presentata in sede di offerta, ha dichiarato, come fosse proprio, un fatturato pari a 110.847 Euro per gli anni 2008, 2007 e 2009 (enunciato in quest’ordine nel modulo di partecipazione) a favore del Ministero degli Affari Esteri e quindi pari a complessivi Euro 332.541,00 superiore a quello minimo previsto dal bando. In sede di controllo si è verificato che il fatturato specifico era stato realizzato per conto della Alfa s.r.l. (certificazione in data 9 ottobre 2009 del Ministero degli Affari Esteri per il 2008, dichiarazioni della Alfa s.r.l. in data 15 ottobre 2009 per il 2006 ed il 2007).

Quindi, mentre per quanto riguarda il fatturato globale dichiarato tramite avvalimento ex art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 non vi è questione di sorta, in quanto tale contratto era espressamente previsto al punto 3.3 delle Condizioni Generali di partecipazione e di contratto, invece per il fatturato specifico la ricorrente non ha dichiarato di avvalersi del requisito di un’altra e tale osservazione risulta pure dall’istruttoria effettuata dall’ICE con nota a prot. 4254 del 21 ottobre 2009, laddove si evidenzia che “la citata documentazione non consente di comprendere la natura della relazione intercorrente fra la Alfa s.r.l., mai menzionata nei documenti di partecipazione alla gara e codesta società.”.

Ora, chiarito che per come risulta dalle dichiarazioni della Alfa s.r.l. il servizio è stato svolto dalla ricorrente “per conto” della prima, al Collegio appare che, ferme restando la revoca dell’aggiudicazione e l’incameramento della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48, comma 2 del d.lgs. n. 163/2006, la conseguenza della segnalazione del fatto all’A.V.C.P. ai sensi dell’art. 6, comma 11 del medesimo decreto legislativo sia piuttosto grave e non rispondente alle finalità della norma.

Quest’ultima, per quel che ne riguarda, stabilisce l’irrogazione di una sanzione pecuniaria da parte dell’Autorità anche nei confronti “degli operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell'ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonché agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione, alle stazioni appaltanti o agli enti aggiudicatori o agli organismi di attestazione.”.

Nel caso in specie la ricorrente ha chiarito il rapporto esistente tra lei stessa RICORRENTE e la ALFA; il capitale societario della attuale ricorrente è completamente intestato al legale rappresentante in virtù di un atto di cessione di quote provenienti dal padre che è intestataria dell’80 % delle quote della ALFA. Tale situazione societaria che vede coinvolti in due differenti società delle quali una è la gemmazione dell’altra è all’origine, con tutta probabilità, della imprecisa indicazione sul fatturato specifico effettuato dal legale rappresentante della società ricorrente, ma non appare così grave da inverare quella dichiarazione “non veritiera” circa il possesso del requisito di qualificazione al verificarsi della quale la norma impone la segnalazione all’Autorità al fine dell’irrogazione della sanzione pecuniaria.

Anche se tale circostanza non toglie che il legale rappresentante della società ricorrente avrebbe dovuto prestare una maggiore cura ed attenzione alla lèttera del bando che comminava l’esclusione dall’ammissione per gli operatori economici che non avessero raggiunto nel triennio considerato un fatturato minimo di Euro 320.000,00 tuttavia la disposta revoca e l’incameramento della cauzione paiono sufficienti sanzioni per tale leggerezza, proprio nella considerazione della dinamica societaria cui è andata incontro la società ricorrente e che può avere ingenerato tale errore di valutazione della lèttera del bando, per appartenere le due società in sostanza alla stessa famiglia.

A CURA DI SONIA LAZZINI

USO STRATEGICO DEGLI APPALTI QUALE OPPORTUNITA’ DI CRESCITA PER L’AZIENDA

USO STRATEGICO DEGLI APPALTI QUALE OPPORTUNITA’ DI CRESCITA PER L’AZIENDA

Istruzioni alle PMI per ottenere una "equa percentuale" degli appalti pubblici

TuttoCauzioni.it è lieta di invitarla al Seminario che si terrà

Giovedi 4 ottobre  - dalle 14:30 alle 18:30

Via De Bernardi,3 - c/o Sala convegni SALVIONI – Seregno – MB

Il costo del seminario di 250€ Le verrà interamente omaggiato da TuttoCauzioni.it

Premessa
 

Andiamo verso un’ampia modernizzazione del sistema degli Appalti nell’Unione Europea: disporre di appalto comuni a livello europeo garantisce una maggiore trasparenza ed obiettività. Rendendo difficile al tempo stesso i favoritismi nell’aggiudicazione all’italiana.

Le autorità pubbliche spendono circa il 18% del PIL in acquisti, forniture e servizi.
Oggi lo Stato intende accrescere l’efficienza della spesa pubblica per garantire i migliori risultati in materia di appalti e in termini di rapporto qualità/prezzo.

Un migliore accesso delle PMI al mercato degli appalti pubblici mediante la decertificazione degli oneri burocratici e la suddivisione degli appalti in lotti è oggi una priorità per la ripresa economica.

Requisiti meno impegnativi e maggior tutela della concorrenza si coniugano con la svolta nelle concessioni che assumono un ruolo di primo piano come strumenti per rilanciare l’attività economica e creare posti di lavoro.

USO STRATEGICO DEGLI APPALTI QUALE OPPORTUNITA’ DI CRESCITA PER L’AZIENDA
Istruzioni alle PMI per ottenere una "equa percentuale" degli appalti pubblici

Programma del Seminario

Ore 14:30 Registrazione ospiti

Ore 14:45 Servizio Appalti: come ottenere licenza annuale gratuita
Ore 15:00 USO STRATEGICO DEGLI APPALTI QUALE OPPORTUNITA’ DI CRESCITA PER L’AZIENDA - A cura di Sonia Lazzini

Ore 18:00 TuttoCauzioni.it: presentazione servizi gratuiti per le aziende

Ore 18:30 Buffet

Temi trattati

1. Maggiore flessibilità delle procedure
2. Uso strategico degli appalti pubblici
3. ridurre la burocrazia e aumentare la flessibilità
4. Un accesso facile ai mercati degli appalti per le PMI
5. Aggregazione della domanda: le centrali di committenza
6. L’importanza di un costante aggiornamento, anche per il piccolo imprenditore, su leggi e sentenze
7. Il ruolo delle Cauzioni quale indice di affidabilità imprenditoriale

Ad ogni azienda  partecipante, oltre al costo del seminario pari a 250€, verrà regalato un abbonamento al Servizio Appalti di TuttoCauzioni.it (valore 499€).

Dettaglio promozione su http://www.tuttocauzioni.it/servizi-e-vantaggi/servizio-appalti/registrazione

Per iscrizioni all’evento o per informazioni compila il form dati a lato oppure mettiti in contatto con noi

info@tuttocauzioni.it
 

039 - 73 18 62

opinabile tesi dell'Autority su legittima esclusione per mancanza di autentica notarile provvisoria

E’ opinabile la   tesi dell'Autority su legittima esclusione per mancanza di autentica notarile della fideiussione provvisoria

non siamo d’accordo con quanto espresso dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici in tema di legittima esclusione per presentazione di polizza provvisoria priva della firma autenticata

i motivi del dissenso si ritrovano in un veloce parere del Consiglio di Stato_ decisione numero 3351 del 7 giugno 2012**

nonchè in una ancor più recente decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa_decisione numero 764 del 7 settembre 2012****_seconda la quale, sicuramente attraverso la lex specialis di gara, le Stazione appaltanti possono integrare le diverse modalità di esclusione MA SOLO SE LE STESSE SIANO GIA’ IMPLICATAMENTE INDICATE NEL CODICE DEI CONTRATTI E NEL SUO REGOLAMENTO DI ATTUAZIONE

SITUAZIONE NON PREVISTA PER QUANTO RIGUARDA L’AUTENTICA NOTARILE

AI GIUDICI L’ARDUA SENTENZA................

di Sonia LAzzini

LEGGIAMO QUINDI IL PARERE DELL’AUTORITA’

PARERE N. 118 DEL 19/07/2012 EMESSO DALL’  AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE, in tema di legittima esclusione per mancanza dell’autentica notarile della fidesiussione provvisoria, così si esprime:

<< Nel caso di specie, il bando, nel richiedere a pena di esclusione l’autentica della sottoscrizione apposta alla polizza fideiussoria, non sanziona una carenza formale, ma un inadempimento sostanziale, tant’è che tale causa di esclusione ben può ricondursi a quelle indicate all’art. 46, comma 1 bis del Codice dei contratti. Infatti, se il difetto di sottoscrizione dell’offerta costituisce causa di esclusione ai sensi della disposizione in parola, e se la polizza fideiussoria rappresenta elemento costitutivo dell’offerta, anche per la polizza fideiussoria vale il principio per cui non possono sussistere dubbi circa la sua provenienza.

Da qui l’importanza della autentica della sottoscrizione, in quanto una polizza con firma non autenticata, potrebbe esporre l’amministrazione, nel caso in cui non si addivenga alla conclusione del contratto per fatto dell’affidatario, al rischio di un disconoscimento della sottoscrizione, vanificando così il beneficio di cui al comma 4, dell’art. 75 secondo cui l’operatività, entro quindici giorni della garanzia, è subordinata alla sola richiesta scritta della stazione appaltante.

Nel momento in cui, invece, la firma apposta sulla polizza è autenticata, vi è certezza circa la provenienza della polizza e non sussistono rischi per la stazione appaltante che si trovasse a dovere azionare la garanzia in parola.>>

OSSERVAZIONI: siamo perfettamente d’accordo sulla possibilità che le Stazioni appaltanti hanno nel richiedere l’autentica notarile della firma del fideiussiore, ciò che invece stride con il noto  principio della tassatività delle cause di esclusione di cui all’articolo 46, comma 1 bis del codice, è la possibilità, da parte della lex specialis di gara, di prevedere la legittima esclusione in caso di mancata allegazione della stessa alla fideiussione provvisoria (ovviamente parliamo di fideiussione e non di cauzione provvisoria)

però l’Autorità sembra convinta ed infatti

<<Alla luce di quanto sopra riportato, non può quindi che ritenersi legittima l’esclusione disposta dalla Guardia di Finanza di Ancona nei confronti dell’ATI ALFA sas – F_ Francesco che ha, contrariamente a quanto richiesto nel bando, presentato polizza fideiussoria priva della firma autenticata.

E a conferma di tale legittimità si richiama l’orientamento del Consiglio di Stato sez. VI, 06 giugno 2011, n. 3365 che ha recentemente affermato, con riferimento alla richiesta della stazione appaltante di autenticare la firma digitale apposta alla polizza fideiussoria, che “Lo scopo dell'autenticazione della firma digitale è di conferire alla sottoscrizione digitale della scrittura privata il valore giuridico di sottoscrizione legalmente considerata come riconosciuta, valore giuridico che per legge è attribuito alla sottoscrizione autenticata (artt. 2702 e 2703 c.c.).

Tanto, al fine della piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi ha sottoscritto la scrittura privata, piena prova che si ha se colui contro cui è prodotta la scrittura privata ne riconosce la sottoscrizione o se la sottoscrizione è legalmente considerata come riconosciuta (art. 2702 c.c.).

Pertanto, avuto riguardo allo scopo dell'autenticazione della firma, è proporzionato richiedere, in una gara d'appalto, la piena prova della provenienza della cauzione da parte del sottoscrittore, e dunque l'autenticazione della firma, perché la cauzione è azionabile a prima richiesta da parte della stazione appaltante, sicché questa ha interesse a non vedersi opporre il disconoscimento della sottoscrizione. Pertanto, la previsione del requisito dell'autentica della sottoscrizione della cauzione, da parte della lex specialis di gara, non viola il principio di proporzionalità di cui all'art. 74, Codice degli appalti.

Conseguentemente è legittima l'esclusione da una gara d'appalto dell'impresa concorrente che, in violazione del disciplinare di gara, ometta di produrre la cauzione provvisoria con firma autenticata dal Notaio o da un Pubblico Ufficiale>>

ora giusto per ribadire il carattere assolutamente “asburgico” della sottoscritta, si precisa che << l’orientamento del Consiglio di Stato sez. VI, 06 giugno 2011, n. 3365>> non è pertinente per tutti le fideiussioni ma solo per quelle presentate in modalità digitale

anche per la tassatività delle cause di esclusione questa differenza è fondamentale: infatti se andiamo a leggere l’articolo 46, comma 1 bis del codice, nella parte in cui ci insegna che << La stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti>> non possiamo non notare che esiste il Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82_Codice dell'amministrazione digitale per il quale

“Art. 23-bis. Duplicati e copie informatiche di documenti informatici.

1. I duplicati informatici hanno il medesimo valore giuridico, ad ogni effetto di legge, del documento informatico da cui sono tratti, se prodotti in conformità alle regole tecniche di cui all'articolo 71.

2. Le copie e gli estratti informatici del documento informatico, se prodotti in conformità alle vigenti regole tecniche di cui all'articolo 71, hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale, in tutti le sue componenti, è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato o se la conformità non è espressamente disconosciuta. Resta fermo, ove previsto, l'obbligo di conservazione dell'originale informatico”

**si confronti

ATTENZIONE: dopo il principio della tassatività delle cause di esclusione non è più legittimo richiedere l’autentica notarile dei poteri o della procura dell’agente assicurativo della fideiussione provvisoria

E’ infondata, per il Collegio, anche la seconda censura, concernente la mancata indicazione nella polizza fideiussoria presentata dal Consorzio * dei poteri o della procura dell’agente assicurativo che ha sottoscritto la stessa,

trattandosi di una condizione di legittimità della polizza che il bando non prevedeva (e che, peraltro, dopo l’introduzione del comma 1-bis nel corpo dell’art. 46 del Codice appalti non si deve ritenere neppure più inseribile dalla lex specialis); infatti, nel momento in cui sottoscrive la polizza, l’agente assicurativo si qualifica implicitamente ed inequivocabilmente come rappresentante.

Tratto dalla decisione numero 3351 del 7 giugno 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato

ED ANCHE ****

agli adempimenti presidiati da clausole espresse di esclusione vanno certamente aggiunte tutte le ipotesi in cui il codice impone un certo adempimento con carattere espresso di doverosità o correlativamente lo vieta

le cause di esclusione vanno in realtà estrapolate non meccanicamente ma in modo ragionato dal sistema normativo vigente:

legittimità (in attesa del bando tipo) di clausole della lex specialis che sanzionano con l’esclusione il mancato adempimento di prescrizioni che rispondano congiuntamente al duplice requisito di essere essenziali e di essere previste in via generale dal codice o dal regolamento

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa_decisione numero 764 del 7 settembre 2012 ci insegna che

l’art. 46 comma 1 bis del codice si interpreta nel senso che il bando di gara può prevedere l’esclusione del concorrente:

a)            ovviamente qualora l’inadempimento sia così espressamente sanzionato dal codice o dal regolamento;

b)           qualora il codice o il regolamento impongono adempimenti doverosi o espressi divieti;

c)            qualora l’adempimento trovi riscontro puntuale in una previsione del codice o del regolamento che abbia rilievo essenziale.

_ rimette le cose al loro posto: una cauzione insufficiente è causa di esclusione)

articolo 46 comma 1 bis del codice dei contratti

Il precetto dice con chiarezza che può essere escluso chi non ottempera alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge, senza prevedere affatto che tali norme debbano (com’è uso per le prescrizioni di bando) recare anche espressa comminatoria di esclusione. Dice infine, e in periodo disgiunto, che le previsioni esclusive “aggiunte” dal banditore sono nulle. Sicchè, è già chiaro l’intento di consacrare gli adempimenti o i divieti di legge, di per sé essenziali, senza necessità di aggiunte rafforzative nelle norme di rinvio; norme a lessico variabile, ma connotate da una comune logica di essenzialità.

le norme del codice prevedono direttamente l’esclusione del concorrente inadempiente in un numero assai limitato di casi.

Accanto a quelle esistono però numerose norme che impongono adempimenti doverosi e espressi divieti, ancorchè non sanzionati a pena di esclusione.

agli adempimenti presidiati da clausole espresse di esclusione vanno certamente aggiunte tutte le ipotesi in cui il codice impone un certo adempimento con carattere espresso di doverosità o correlativamente lo vieta.

In questi casi (in cui, si ripete, il codice reca clausole nominate di esclusione oppure divieti e obblighi espressi) del resto l’esclusione conseguirebbe di per sè all’inadempimento, indipendentemente dal bando.

E tuttavia esistono nel codice e nel regolamento ulteriori ipotesi nelle quali l’adempimento imposto - a prescindere dalla tecnica di redazione della relativa disposizione - ha evidente carattere di essenzialità per così dire intrinseca, di talchè può dirsi che l’offerta del concorrente inadempiente manchi di quegli “elementi essenziali” cui pure il comma 1 bis fa riferimento.

In questi casi sembra al Collegio che il bando ben possa prevedere l’esclusione del concorrente inadempiente a tale prescrizione normativa appunto essenziale.

Ad esempio in tema di avvalimento, ai sensi dell’art. 49 comma 2 lettera f) del codice, il concorrente “allega” il contratto in base al quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei suoi confronti.

Benchè l’adempimento non sia previsto dal codice in termini obbligatori (i.e. “deve allegare”) e benchè il codice sanzioni a pena di esclusione solo le dichiarazioni mendaci sull’avvalimento, sembra al Collegio che la produzione del contratto abbia un rilievo essenziale per l’operatività dell’istituto, di talchè il bando di gara ben può prevedere l’esclusione del concorrente che pretenda di partecipare avvalendosi dei requisiti di altra impresa ma senza dar conto subito del titolo giuridico vincolante in virtù del quale tale ausilio viene prestato.

In termini piani, l’esibizione del contratto di avvalimento è dunque - nella ricostruzione che si propone - elemento essenziale dell’offerta.

E tuttavia lo scopo perseguito dal Legislatore – che è quello di evitare  il contenzioso derivante  dalla proliferazione di clausole di esclusione spesso irragionevoli introdotte dalle stazioni appaltanti nella singola legge di gara – rimane in gran parte conseguito: nessuna esclusione potrà comunque essere comminata a valle se l’adempi-mento omesso non è previsto a monte a livello normativo

PARERE N. 118 DEL 19/07/2012 EMESSO DALL’  AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE