Per la sua peculiare (pacifica) condizione di aver prestato attività fondamentale nella fase di preparazione della gara, il predetto ing. versava quindi in una situazione di incompatibilità e non poteva essere membro della commissione di gara

Tratto dalla decisione numero 4450 del 25 luglio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

E’ invece fondato il secondo motivo di gravame, proposto in via subordinata, con il quale è stata lamentata l’illegittimità del procedimento di gara, culminata nell’impugnato provvedimento di aggiudicazione, per violazione dell’art. 84 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, avendo fatto parte della commissione di gara, quale membro esperto o consulente, l’ing. Franco Marfut, che, come emergeva dagli atti, versava in una macroscopica situazione di incompatibilità, avendo provveduto tra l’altro alla stessa preparazione degli atti di gara, alla perizia di stima del valore degli impianti e all’analisi economico – patrimoniale del servizio.

Al riguardo deve innanzitutto rilevarsi che le disposizioni contenute nel citato articolo 84 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono espressione di un principio di carattere generale riguardanti tutte le gare di appalto di lavori, servizi e forniture, tese a dare concreta attuazione ai principi di imparzialità e buona amministrazione predicati all’articolo 97 della Costituzione: in particolare, esse si sforzano di conciliare i principi di economicità, di semplificazione e di snellimento dell’azione amministrativa con quelli di trasparenza, efficacia ed adeguatezza, obiettivizzando, per quanto possibile, la scelta dei componenti delle commissioni cui è demandata l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e così sottraendola a possibili elementi di eccessiva discrezionalità o di arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice che possano pregiudicarne proprio la trasparenza e l’imparzialità.

Né può sostenersi che l’applicabilità di tali disposizioni sarebbe esclusa in concreto dal fatto che la gara di cui si tratta riguarda un contratto dei c.d. settori speciali, atteso che l’articolo 206 del ricordato decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dichiara espressamente applicabili anche per tali contratti alcuni articoli del codice dei contratti, tra cui proprio l’articolo 84; né vale ad escludere l’applicabilità di tale normativa la circostanza che nel caso di specie non si verterebbe in tema di appalto di lavori, servizi e forniture, ma di una concessione di pubblico servizio, giacché nelle delibere di indizione gara e nella stessa determina di nomina della commissione si fa più volte richiamo al citato esame.

Esso, poi, dopo aver stabilito che, quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice (comma 1), composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto (comma 2) e che la predetta commissione è presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante e, in caso di mancanza in organico, da un funzionario della stazione appaltante incaricato di funzioni apicali, nominato dall’organo competente (comma 3), al comma 4 ha previsto che i commissari diversi dal Presidente, non devono aver svolto, né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta, mentre al successivo ottavo comma prevede ancora che i commissari diversi dal presidente sono selezionati fra i funzionari della stazione appaltante e che, in caso di accertata assenza nell’organico di adeguata professionalità, nonché negli altri casi previsti dal regolamento in cui ricorrono esigenze oggettive e comprovate, i commissari diversi dal presidente sono scelti tra i funzionari di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3, comma 25, ovvero con un criterio di rotazione tra gli appartenenti alle categorie di: a) professionisti, con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali, nell’albo di un elenco, formato sulla base di rose di candidati fornite dagli ordini professionali; b) professori universitari di ruolo, nell’ambito di un elenco, formato sulla base di candidati fornite dalle facoltà di appartenenza.

Ciò posto, occorre rilevare che, come emerge sia dalla determinazione n. 10 del 10 febbraio 2009 (“Nomina commissione di gara per l’affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Levate”) che dalla successiva determinazione n. 51 del 26 maggio 2009 (“Affidamento, tramite procedura ristretta, del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del Comune di Levate. Costituzione della commissione di gara per l’aggiudicazione provvisoria del servizio) l’ing. Franco M_ è stato chiamato a far parte della commissione di gara, prima in qualità di membro espero e poi nell’asserita qualità di consulente di gara, per aver prestato “…attività di assistenza tecnica, economica e legale all’Ente inerente alle procedure di presa di possesso degli impianti di distribuzione del gas svolta in ottemperanza del D. Lgs. 164/2000…”.

Orbene, a prescindere da ogni altra considerazione sulla singolarità della doppia nomina della commissione di gara, non può non evidenziarsi che, al di là del mero dato formale, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, dall’esame degli atti di gara relativi alla valutazione delle offerte (ai fini dell’aggiudicazione provvisoria) e delle giustificazioni dell’offerta della Pomilia Gas s.c.r.l. (ai fini del giudizio di anomalia e dell’aggiudicazione definitiva), il predetto ing. M_ risulta aver partecipato continuativamente e a pieno titolo di membro della predetta commissione di gara, contribuendo quindi all’adozione delle relative determinazioni, non limitandosi, invece, a fornire quella attività occasionale di supporto tecnico ab externo, propria del consulente (in termini, C.d.S., sez. V, 16 marzo 2011, n. 1628).

Per la sua peculiare (pacifica) condizione di aver prestato attività fondamentale nella fase di preparazione della gara, il predetto ing. M_ versava quindi in una situazione di incompatibilità e non poteva essere membro della commissione di gara: come tale i relativi atti di costituzione e la successiva attività da essa svolta, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione provvisoria e definitiva, devono considerarsi irrimediabilmente viziati e devono essere annullati (così C.d.S., sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577, secondo cui “Ai sensi dell'art. 84, d.lg. n. 163 del 2006, applicabile anche nei settori speciali in quanto richiamato espressamente dall'art. 206, d.lg. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, va nominata una Commissione di gara, e in tale Commissione i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4). È chiaro che l'incompatibilità, mirando a garantire l'imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad es. incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili. L'incompatibilità non può estendersi a qualsivoglia funzionario dipendente dalla stazione appaltante, che svolge incarichi amministrativi o tecnici che non sono relativi allo specifico appalto”).

Respinto il risarcimento per equivalente se non viene richiesto anche quello in forma specifica_ Il principio di auto-responsabilità cristallizzato dall'art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile

la ricorrente si è limitata a chiedere la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni asseritamente sofferti per la perdita della chance di aggiudicarsi la nuova procedura negoziata e per le spese inutilmente sostenute nel precedente doppio grado di giudizio (relativo alla prima gara), invocando la liquidazione di detti danni per equivalente e affermando espressamente di non esse[re] più interessata, in oggi, all’aggiudicazione”.

la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall'ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell'obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l'effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile

detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall'art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile

Pertanto, ove anche le censure di illegittimità degli atti di gara formulate dalla parte ricorrente fossero state fondate (e non lo sono), la domanda risarcitoria qui in esame avrebbe dovuto essere ugualmente respinta perché ispirata da un comportamento di tipo rinunciatario ed opportunistico dell’interessata che, anziché tendere, come pure avrebbe potuto, a conseguire l’effettivo bene della vita oggetto di tutela (l’aggiudicazione dell’appalto, nel caso in esame) ha inteso trasformare le dedotte illegittimità in una mera occasione di lucro

A cura di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero 801 del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

A tali assorbenti considerazioni, sufficienti a giustificare il rigetto del ricorso, il collegio ritiene opportuno aggiungerne un’altra in ordine al carattere “opportunistico” dell’azione risarcitoria proposta (secondo la definizione data da Cons. Stato Ad Plen. 23 marzo 2011 n.3): carattere che avrebbe giustificato il rigetto della domanda quand’anche la stessa, per mera ipotesi, fosse stata fondata.

Va osservato che la ricorrente ha proposto il ricorso qui in esame in tempo utile per ottenere la sospensione dell’aggiudicazione definitiva e, nel merito, l’annullamento dell’intera procedura di gara (nel caso, beninteso, che l’accertamento dell’asserita illegittimità della nuova procedura negoziata avesse dato esito positivo). L’annullamento della procedura impugnata avrebbe imposto all’amministrazione comunale di rinnovare la procedura di gara invitandovi (anche) la ricorrente, la quale, in tal modo, avrebbe soddisfatto in forma specifica l’interesse a giocarsi in sede concorsuale la chance di aggiudicazione dell’appalto in questione. E invece, pur essendo nei termini per conseguire tale risultato, la ricorrente si è limitata a chiedere la condanna dell’amministrazione comunale al risarcimento dei danni asseritamente sofferti per la perdita della chance di aggiudicarsi la nuova procedura negoziata e per le spese inutilmente sostenute nel precedente doppio grado di giudizio (relativo alla prima gara), invocando la liquidazione di detti danni per equivalente e affermando espressamente di non esse[re] più interessata, in oggi, all’aggiudicazione”. La stessa istanza di sospensione, proposta contestualmente alla domanda risarcitoria, è stata successivamente rinunciata dall’interessata senza una giustificazione comprensibile che non fosse, appunto, quella di non avere più interesse (non è dato comprendere perché) a partecipare ad una nuova gara e a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto.

Ciò posto, il collegio non può fare a meno di richiamare i principi affermati dalla citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3/2011 secondo cui, la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari previste dall'ordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia più probabilmente che non) evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dell'obbligo di cooperazione, che spezza il nesso causale e, per l'effetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile; detta omissione, apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall'art. 1227, comma 2, c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile.

Pertanto, ove anche le censure di illegittimità degli atti di gara formulate dalla parte ricorrente fossero state fondate (e non lo sono), la domanda risarcitoria qui in esame avrebbe dovuto essere ugualmente respinta perché ispirata da un comportamento di tipo rinunciatario ed opportunistico dell’interessata che, anziché tendere, come pure avrebbe potuto, a conseguire l’effettivo bene della vita oggetto di tutela (l’aggiudicazione dell’appalto, nel caso in esame) ha inteso trasformare le dedotte illegittimità in una mera occasione di lucro.



La stazione appaltante dovrà restituire il costo delle polizze

A seguito di un provvedimento in autotuela, la gara viene riaggiudicata_La prima aggiudicataria chiede ed ottiene la restituzione delle spese sostenute per le polizze (definitiva e car)

Con un’ulteriore domanda la ricorrente chiede la restituzione di quanto pagato a titolo di polizza per la costituzione della cauzione definitiva, di premio per la costituzione della polizza CAR, di diritti di segreteria, nonché di quanto speso per l’acquisito di 6 marche da bollo e per spedizione postale, in totale € 3698,25 (tremilaseicentonovantotto/25).

Tali spese, di cui la ricorrente ha fornito specifica prova, sono state effettuate su esplicita richiesta della stazione appaltante (si veda nota 29/11/2010 prot. n. 0012622 ricevuta via fax in data 2/12/2010), pertanto la pretesa merita, sotto il profilo in questione, accoglimento.

Occorre puntualizzare che i danni lamentati derivano tutti dal ritardo con cui la stazione appaltante avrebbe proceduto al riesame degli atti della procedura.

Di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero 838  del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

Orbene la ricorrente chiede innanzitutto che le siano risarciti i costi direttamente collegati alla riapertura del procedimento dopo il provvedimento di aggiudicazione in proprio favore. Tale costi, quantificati in € 5.000, riguarderebbero “spostamenti, partecipazioni alle ulteriori sedute della commissione, accesso agli atti, spese per avvocato ed altri professionisti”.

Domanda, inoltre, il risarcimento del danno derivante dal non aver potuto partecipare ad altre gare, durante il periodo trascorso tra la comunicazione dell’aggiudicazione e il ritiro in autotutela della stessa. Danno configurato come perdita di chances e di cui si chiede una valutazione in via equitativa.

Le due pretese non possono essere accolte essendo rimaste le suddette voci di danno del tutto prive di riscontri probatori.

La ricorrente si è invero limitata a produrre due prospetti, uno contenente una tabella riassuntiva delle spese a suo dire sostenute e l’altro un elenco di gare che si sarebbero svolte nel periodo 25/1/2011 – 14/2/2011, a cui asserisce di non aver potuto partecipare, ma ciò non è sufficiente ad integrare nemmeno gli elementi minimi di un principio di prova.

Con riguardo al reclamato danno da perdita di chances è appena il caso di aggiungere che il rilevato difetto di prova non può essere sopperito dalla richiesta di liquidazione in via equitativa, atteso che il potere valutativo di cui all’art. 1226 cod. civ. – a cui può farsi ricorso per colmare insormontabili difficoltà nella determinazione dell’effettivo ammontare del danno - presuppone comunque un pregiudizio già certo nella sua esistenza ontologica (Cass. Civ., III Sez., 30/4/2010 n. 10607; Cons. Stato, V Sez., 21/3/2011 n. 1739).

Con un’ulteriore domanda la ricorrente chiede la restituzione di quanto pagato a titolo di polizza per la costituzione della cauzione definitiva, di premio per la costituzione della polizza CAR, di diritti di segreteria, nonché di quanto speso per l’acquisito di 6 marche da bollo e per spedizione postale, in totale € 3698,25 (tremilaseicentonovantotto/25).

Tali spese, di cui la ricorrente ha fornito specifica prova, sono state effettuate su esplicita richiesta della stazione appaltante (si veda nota 29/11/2010 prot. n. 0012622 ricevuta via fax in data 2/12/2010), pertanto la pretesa merita, sotto il profilo in questione, accoglimento.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

la stazione appaltante non può disapplicare le norme della lex specialis di gara

Gli autovincoli della Stazione appaltante

Le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o in congruamente formulate, salva la possibilità di procedere all'annullamento del bando nell'esercizio del potere di autotutela” (Consiglio Stato , sez. V, 30 settembre 2010 , n. 7217 e 22 marzo 2010 , n. 1652);

-“In sede di gara indetta per l'aggiudicazione di un contratto, la p.a. è tenuta ad applicare le regole fissate nel bando, atteso che questo, unitamente alla lettera d'invito, costituisce la "lex specialis" della gara, che non può essere disapplicata nel corso del procedimento, neppure nel caso in cui talune delle regole in essa contenute risultino non conformi allo "ius superveniens", salvo naturalmente l'esercizio del potere di autotutela; (Consiglio Stato , sez. IV, 07 settembre 2010 , n. 6485)

-“Le prescrizioni contenute nella lex specialis di una gara vincolano non solo i concorrenti, ma la stessa Amministrazione che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione, non potendo disapplicarle, neppure nel caso in cui talune di esse risultino inopportunamente o incongruamente formulate, salva la possibilità di far luogo, nell'esercizio del potere di autotutela, all'annullamento del bando atteso che il formalismo, che caratterizza la disciplina delle procedure di gara, risponde per un verso ad esigenze pratiche di certezza e celerità e, per altro verso, alla necessità di garantire l'imparzialità dell'azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti, con la conseguenza che solo in presenza di una equivoca formulazione della lettera di invito o del bando di gara può ammettersi una interpretazione che consenta la più ampia ammissione degli aspiranti.” (Consiglio Stato, sez. V, 02 agosto 2010 n. 5075);

-“Le prescrizioni contenute nel bando di gara, nel disciplinare di gara o nella lettera di invito vincolano non solo i concorrenti, ma anche l'Amministrazione appaltante, che è tenuta a dare piena ed integrale attuazione non potendo disapplicarle, in omaggio ai principi di legalità, imparzialità e buon andamento, postulati dall'articolo 97 della Costituzione, ed al più generale principio di buona fede, neppure qualora esse risultino inopportunamente e incongruamente formulate, salva la possibilità di procedere in autotutela al loro annullamento” (Consiglio Stato , sez. V, 12 dicembre 2009 , n. 7792);

A cura di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero 827  del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

-“Nel caso in cui il bando di gara, il disciplinare o la lettera di invito prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, non è possibile, salva l'impugnativa della clausola medesima, non adottare il relativo provvedimento applicativo, stante l'impossibilità per la commissione giudicatrice di disapplicare, ove illegittimo, il regolamento di gara ed essendo, ancora, il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell'impugnabilità dei provvedimenti lesivi e non della loro disapplicazione, salve le ipotesi in cui essa è ritenuta possibile.” (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 1 aprile 2011 , n. 646).

illegittima esclusione se la polizza provvisoria non è firmata nel primo foglio

L’omessa apposizione di firma (da parte del contraente) nella sola prima pagina dalla polizza fideiussoria provvisoria può legittimare una richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante

ma non poteva certo comportare la sanzione dell'esclusione del partecipante, che aveva fornito il documento, nei termini essenziali e sufficienti per il riconoscimento della sussistenza del contratto.

Il “dovere di soccorso” di cui si parla è contenuto nell’articolo 46 del codice dei contratti

<< Art. 46. Documenti e informazioni complementari - Tassatività delle cause di esclusione

(rubrica così modificata dall'art. 4, comma 2, lettera d), legge n. 106 del 2011)

(art. 43, dir. 2004/18; art. 16, d.lgs. n. 157/1995; art. 15, d.lgs. n. 358/1992)

1. Nei limiti previsti dagli articoli da 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se necessario, i concorrenti a completare o a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati. >>

A cura di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero del 803 del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

Con ricorso consegnato per la notifica il 9/2/2011 e depositato il successivo 25/2 la ricorrente ha impugnato gli atti in epigrafe indicati, formulando le seguenti censure:

1) inidoneità della polizza (per cauzione provvisoria) presentata da Controinteressata, per omessa firma nella prima pagina del contraente Controinteressata- violazione e falsa applicazione dell'articolo 75 del codice contratti 163/2006 e del DM12/3/2004 di approvazione dello schema tipo 1.1. relativo a "garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria", nonché del punto III.1.1.del bando, dell'articolo 5 del disciplinare, dell'articolo 1418 c.c. del D. Lgs. 209/2005, del D. Lgs. 385/2003 nonché dell'articolo 1888 c.c. - violazione del principio della par condicio-eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, erronea valutazione e travisamento dei fatti;

Il primo motivo è infondato in quanto Controinteressata ha prodotto una polizza di garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria composta da 3 pagine (oltre alla quarta di autentica notarile) sottoscritta sia dal contraente (CONTROINTERESSATA) sia dalla compagnia di assicurazione. L’omessa apposizione di firma (da parte del contraente) nella sola prima pagina del contratto poteva al più legittimare una richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante, ma non poteva certo comportare la sanzione dell'esclusione del partecipante, che aveva fornito il documento, nei termini essenziali e sufficienti per il riconoscimento della sussistenza del contratto.

sullo scopo dell’associazione per cooptazione

l’istituto dell’associazione per cooptazione riguarda la possibilità di includere un’impresa terza nell’esecuzione del contratto, essendo la partecipante cooptante già in possesso dei requisiti per l’accesso alla gara; la cooptazione, quindi, incide sulla fase esecutiva e non già su quella dell’affidamento

Essa ha lo scopo di fare entrare nel sistema degli appalti pubblici quelle imprese che, per le loro modeste dimensioni, non potrebbero altrimenti parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’associazione ordinaria (di tipo verticale o orizzontale).

Una volta entrata legittimamente nella compagine associativa, l’impresa cooptata costituisce parte integrante dell’associazione d’imprese dalla quale è stata cooptata, come emerge dalla stessa espressione utilizzata dal Legislatore (“associare altre imprese”). L’art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 consente tale tipologia di associazione soltanto nell’ipotesi in cui l’impresa singola o le imprese che intendano associarsi posseggano già i requisiti per partecipare alla gara

A cura di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero 1420 del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

RITENUTO che:

- pur dubitandosi della concreta trasponibilità dell’istituto della cooptazione dall’unico ambito in cui è contemplato e specificamente disciplinato, ossia quello dei lavori pubblici, ad altri settori, quale è quello dei servizi, sia per l’eccezionalità dell’istituto, sia per la specificità della sua disciplina strettamente legata alle peculiari nozioni del sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, soprattutto in assenza, come nel caso di specie, della previsione di tale istituto da parte dell’amministrazione aggiudicatrice nella lex specialis, va dato atto dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza secondo cui la possibilità di un’impresa facente parte di un’A.T.I. di cooptare altre imprese, ancorché prevista solo per i lavori pubblici (dall’art. 95, comma 4, D.P.R. n. 554/1999), è espressione di un principio di derivazione comunitaria e, come tale, è applicabile in tutti i pubblici appalti, ivi compresi, in particolare, gli appalti di servizi (v. Cons. Stato, VI, 11 aprile 2006, n. 2014);

nella fattispecie specifica, data per consentita, in tesi, la partecipazione alla gara di soggetti sotto forma dell’A.T.I. per cooptazione, tuttavia, in concreto tale partecipazione, riferita all’odierna parte ricorrente, non è avvenuta nei limiti e secondo le condizioni di cui al 4° comma dell’art. 95 cit., non soltanto perché la quota di esecuzione del servizio a carico delle cooptate (imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando), Ricorrente 2 s.r.l. e Ricorrente 3 service società consortile a r.l., supera nel complesso il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori, ma anche perché la cooptazione era comunque subordinata alla circostanza che le imprese da riunirsi in associazione temporanea – nel caso di specie, di tipo orizzontale - avessero i requisiti di cui al comma 2 dello stesso art. 95, che così recita: “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere d ), e ) ed e- bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. Ne consegue che la capogruppo mandataria Ricorrente Service s.r.l. avrebbe potuto partecipare soltanto come impresa singola, se in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, tecnico ed economico-finanziari, indicati nell’art. 10 del bando, cooptando le altre imprese (Ricorrente 2 s.r.l. e Ricorrente 3 Service società consortile a r.l. prive di tali requisiti così come risulta dalle dichiarazioni rese in gara dalle stesse e versate in atti), a cui affidare, nel complesso, solo il venti per cento del servizio, ma non come associazione temporanea d’imprese di tipo orizzontale, così come è avvenuto, poiché le due mandanti non hanno dimostrato di possedere, cumulativamente, e ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole;

per tali considerazioni, quanto alla domanda di annullamento del provvedimento di esclusione della ricorrente costituenda A.T.I., il ricorso principale è infondato, a ciò conseguendo la legittimità della non ammissione alla gara dell’impresa ricorrente;

- l'accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce di riconoscere alla ricorrente la titolarità di una situazione sostanziale che la abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva, secondo quanto diffusamente argomentato sopra in conformità all’orientamento espresso da ultimo dall’Adunanza Plenaria, condiviso dal Collegio con riguardo al caso in esame

Solo fideiussione bancaria per la mancata sottoscrizione del contratto

Ati in Sicilia:fideiussione bancaria per la mancata sottoscrizione del contratto, accettata anche la polizza

Per garantire la stazione appaltante è sufficiente che la fideiussione bancaria sia intestata all’ati con specifica delle ditte partecipanti, abbia il preciso importo in garanzia e specifici riferimenti all’appalto

ciò appare sufficiente ai fini di che trattasi, ossia garantire con certezza la P.A. in caso di non sottoscrizione del contratto da parte della costituenda ATI, in caso di aggiudicazione in suo favore.

Giusto due osservazioni

Nella citata sentenza si parla di FIDEIUSSIONE BANCARIA, mentre l’atto di cui si discute è stato emesso da una Compagnia di assicurazioni e quindi si tratta di una polizza fideiussoria provvisoria!!

Questo si spiega perché esiste:

Legge 10 giugno 1982, n. 348Costituzione di cauzioni con polizze fidejussorie a garanzia di obbligazioni verso lo Stato ed altri enti pubblici

Art. 1.

In tutti i casi in cui è prevista la costituzione di una cauzione a favore dello Stato o altro ente pubblico, questa può essere costituita in uno dei seguenti modi:

a) da reale e valida cauzione, ai sensi dell'articolo 54 del regolamento per l'amministrazione del patrimonio e per la contabilità generale dello Stato, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, e successive modificazioni;
b) la fidejussione bancaria rilasciata da aziende di credito di cui all'articolo 5 del regio decreto-legge 12 marzo 1936, n. 375, e successive modifiche ed integrazioni;
c) da polizza assicurativa rilasciata da imprese di assicurazione debitamente autorizzata all'esercizio del ramo cauzioni ed operante nel territorio della Repubblica in regime di libertà di stabilimento o di libertà di prestazione di servizi

Art. 2.

Diritti ed azioni, di cui godeva il creditore beneficiario della prestazione garantita da cauzione costituita in uno dei modi sopra detti, si trasferiscono in surrogazione a chi ha prestato la cauzione a seguito di inadempienza del debitore principale ed incameramento della cauzione.

Negli atti introduttivi della sentenza, ci nota che l’Ati controinteressata è composta da tre società cooperative, mentre la polizza è intesta solo a due!

Pertanto in effetti, l’Ati doveva essere esclusa!

Di Sonia LAzzini

Tratto dalla sentenza numero 2003 del 22 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

Le ricorrenti affermano che la cauzione provvisoria richiesta dal bando non è stata presentata nelle forme prescritte, in quanto la fideiussione (in assenza di mandato, in quanto non costituita ancora l’A.T.I.) avrebbe dovuto evidenziare chiaramente che la garanzia copre tutte le imprese del costituendo raggruppamento. La ricorrente invoca la giurisprudenza (TAR Palermo n. 2332/2001) secondo la quale l’associazione di imprese non ancora costituita rileva senza che venga meno l’autonoma posizione delle singole imprese, il che si rifletterebbe anche sulla fideiussione bancaria nel senso che dal documento deve risultare univocamente che la relativa garanzia è prestata favore dell’ATI e comunque di tutte le imprese desinate a confluire in essa.

Il motivo è ulteriormente precisato nei motivi aggiunti depositati il 3.3.2003, affermandosi che “ la società CONTROINTERESSATA 2 non ha prodotto il certificato camerale, né dichiarazione sostitutiva, mentre l’unica polizza fideiussoria rinvenuta nel fascicolo della costituenda A.T.I. era intestata solo alla cooperativa CONTROINTERESSATA 2 senza alcun riferimento alla coop. “La controinteressata “ e senza riferimento alcuno alla costituenda ATI (ciò sarebbe stato constatato dal rappresentante dell’ATI ricorrente, sebbene le sue dichiarazioni non siano state inserite nel verbale predisposto successivamente alla conclusione dei lavori).

Osserva, tuttavia, il Collegio che il bando e la lettera invito prescrivevano, quanto alla garanzia, che venisse presentata fideiussione bancaria a garanzia della mancata sottoscrizione del contratto di affidamento.

Risulta agli atti, dalla produzione effettuata dal Comune dopo la disposta istruttoria, la fideiussione rilasciata da “Compagnia di assicurazioni garante” in favore dell’Ati CONTROINTERESSATA 2 e “LA CONTROINTERESSATA” in data 29.7.2002 per l’importo di 5.681,03 e con specificazione dell’appalto di cui trattasi e ciò appare sufficiente ai fini di che trattasi, ossia garantire con certezza la P.A. in caso di non sottoscrizione del contratto da parte della costituenda ATI, in caso di aggiudicazione in suo favore.

va sempre ammessa la possibilità di certificazione semplificata e sostitutiva di cui all'articolo 77 bis del dpr 445_2000

l'art. 77 bis, d.P.R. n. 445 del 2000 che si applica in tutti i casi in cui sia prevista una certificazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione;

 ne segue che le prescrizioni dei bandi e degli altri atti regolatori di gare, per la scelta del miglior contraente da parte delle pubbliche amministrazioni, vanno sempre intese nel senso che, anche se non si richiamano alla norma citata, si deve ammettere la certificazione semplificata e sostitutiva stabilita dal menzionato testo unico (T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 19 giugno 2006 , n. 1020).

ai fini della partecipazione a gare pubbliche, l'obbligo di produzione del documento unico di regolarità contributiva deve ritenersi superato in funzione dei principi di semplificazione contenuti anche nella legislazione regionale (cfr. art. 21, l. reg. Sicilia 30 aprile 1991 n. 10), di guisa che le notizie attestate dal d.u.r.c. possono essere comunque rese oggetto della dichiarazione ex art. 77 bis, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 17 maggio 2010 , n. 6877)

Tale orientamento è stato recentemente condiviso dal C.G.A. Reg. Sic.na, in sede giurisdizionale, con decisione n. 426/11 del 14.6.2011.

Di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero 1941  del 21 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

Muovendo da tale presupposto, questa Sezione aveva ritenuto che “va ammesso ad una gara di appalto di opere pubbliche un concorrente che ha prodotto una certificazione di regolarità contributiva antecedente rispetto alla data in cui si è svolta la gara, ma unitamente al predetto certificato ed agli altri due certificati di capacità contributiva anche dichiarazione « di essere in regola con i versamenti nei confronti degli enti previdenziali ed assistenziali Inps, Inail ed Edil Cassa », con indicazione della sede provinciale di detti enti ed il numero provinciale delle posizione con cui vi figura iscritta e copia del documento d'identità del legale rappresentante; in quanto ciò integra il requisito di ammissione alla gara ai sensi dell'art. 77 bis, d.P.R. n. 445 del 2000 che si applica in tutti i casi in cui sia prevista una certificazione (T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 11 dicembre 2006 , n. 2450).

Alla stregua dei superiori, condivisibili, principi, nel caso in esame si deve ritenere che la ditta partecipante abbia idoneamente comprovato la regolarità contributiva, giacché, pur essendo la precedente certificazione (prodotta in gara) scaduta da un giorno, la ditta ha allegato ulteriore autocertificazione ( in attesa della rilascio di nuova attestazione da parte dell’Ente Bilaterale Nazionale Vigilanza Privata), nella quale risultavano comunque indicati i dati essenziali relativi ai contratti di lavoro applicabili al personale e le coordinate bancarie dell'associazione di categoria sulla quale aveva versato i contributi, offrendo quindi all'amministrazione idonee indicazioni per eseguire eventuali verifiche d'ufficio.

Non avrebbe potuto, dunque, l'Amministrazione intimata determinarsi ad esclusione, dovendosi dare ingresso ai principi giurisprudenziali fin qui richiamati, ispirati al criterio del favor per la massima partecipazione a gare.

risulta evidente che la banca non ha formalmente inteso assumere alcun impegno a prestare la cauzione definitiva

Non soltanto, come lamenta la ricorrente incidentale, la fideiussione prodotta  non ha riportato l'impegno delle fideiussore a costituire la cauzione definitiva, ma al contrario il fideiussore precisa che intende restare obbligato in solido con il Consorzio fino alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, ovvero fino a 180 giorni decorrenti del 6 maggio 2010, dopodiché l'atto “perderà ogni e qualsiasi efficacia”

impegno che d'altronde è prevista in via generale dall'art. 75, comma 8 d.lg. n. 163/2006 ("8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario").

La Giurisprudenza, in proposito, ha ripetutamente affermato che l'istituto della cauzione, sia essa provvisoria che definitiva, è volto a garantire, rispettivamente, l'affidabilità e la serietà dell'offerta presentata, oltre che della mancata sottoscrizione del contratto (con la provvisoria), e (con quella definitiva) l'esigenza di assicurare l'esecuzione del servizio stesso; né l'omessa menzione nel bando di gara delle garanzie partecipative è idonea ad escludere l'applicazione degli art. 75 e 113, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, le cui disposizioni hanno portata "eterointegrativa" (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 28 luglio 2009 , n. 737), in quanto la relativa prescrizione di cui al d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 rappresenta norma cogente avente portata etero-integrativa, come tale applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 marzo 2010 , n. 2646)

Passaggio tratto dalla sentenza numero 1900  del  20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

Con un primo gruppo di cesure, la controinteressata esponeva che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per avere prodotto una cauzione provvisoria dimezzata del 50% rispetto quanto chiesto dal disciplinare, ma senza essere in possesso della certificazione di qualità.

Sotto un secondo profilo, il Consorzio ricorrente principale avrebbe potuto essere escluso per avere prodotto una cauzione provvisoria priva dell'impegno del fideiussore a prestare la garanzia definitiva pari ad euro 450.000,00, in caso di aggiudicazione, per come richiesto dal punto 3.1.1. del bando di gara nonché dallo schema tipo previsto dal Decreto Ministeriale n.123 del 2004.

Inoltre, lamentava la difformità, sotto svariati profili, della cauzione provvisoria rispetto allo schema tipo previsto dall'allegato al citato Decreto Ministeriale n.123/2004.

Il ricorso incidentale è fondato sotto più profili.

Per economia processuale, verranno esaminati i profili relativi alla mancata prestazione di una valida cauzione, alle dichiarazioni relative alla moralità professionale ed alla mancata produzione del modello Gap, censure già descritte nelle premesse di fatto, alle quali si fa rinvio.

II. Risulta pacifico e documentale che la ricorrente principale ha allegato la fideiussione bancaria di BANCA GARANTE Corporate Banking s.p.a., indirizzata al comune procedente, con la quale la banca si è costituita fideiussore solidale unicamente per l'importo di € 20.000,00, prestando la cauzione provvisoria.

Non soltanto, come lamenta la ricorrente incidentale, detto atto non ha riportato l'impegno delle fideiussore a costituire la cauzione definitiva, ma al contrario il fideiussore precisa che intende restare obbligato in solido con il Consorzio fino alla costituzione della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, ovvero fino a 180 giorni decorrenti del 6 maggio 2010, dopodiché l'atto “perderà ogni e qualsiasi efficacia”.

Dal mero esame testuale della garanzia in questione, risulta evidente che la banca non ha formalmente inteso assumere alcun impegno a prestare la cauzione definitiva; impegno che d'altronde è prevista in via generale dall'art. 75, conna 8 d.lg. n. 163/2006 ("8. L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui all’articolo 113, qualora l’offerente risultasse affidatario").

Parte ricorrente oppone di avere dichiarato il proprio impegno, in caso di aggiudicazione, a presentare la cauzione definitiva, utilizzando il modello di dichiarazione unica allegato al disciplinare della gara.

Tuttavia, occorre in primo luogo osservare che il bando di gara aveva espressamente richiesto al punto III.1.1 la presentazione di una cauzione provvisoria (a garanzia della stipula del contratto) contenente altresì l'impegno del fideiussore a prestare la garanzia definitiva pari ad euro 450.000,00 in caso di aggiudicazione.

La dichiarazione che ha reso la ricorrente principale, utilizzando il facsimile allegato al disciplinare di gara, non può valere a legittimare l'obiettiva carenza dell'impegno del fideiussore, espressamente richiesta dal bando.

Con il facsimile di dichiarazione allegato al disciplinare la stazione appaltante ha (probabilmente) voluto prescrivere alle concorrenti di inserire nella propria documentazione una propria dichiarazione di impegno a costituire la cauzione definitiva (fatto del tutto legittimo, dovendosi ritenere che l'amministrazione si sia intesa cautelare nell'ipotesi in cui il fideiussore che si fosse impegnato a prestare la cauzione definitiva non potesse o volesse più ottemperare a detta obbligazione, per le più svariate ragioni, per esempio fallimento o estinzione del soggetto giuridico), ciò che però non poteva in ogni caso comportare l'esonero dalla prestazione dell'impegno del fideiussore, appositamente prescritta dal bando, con clausola che tutte le concorrenti erano chiamate a rispettare.

Né rileva la circostanza che la prescrizione non fosse assistita da espressa clausola di adesione, posto che (in disparte la richiamata previsione ex art. 75 d.lg. n. 163/2006) in una materia così importante soccorrerebbe addirittura, anche in caso di carenza di alcuna prescrizione nel bando, il principio di eterointegrazione del bando di gara.

La Giurisprudenza, in proposito, ha ripetutamente affermato che l'istituto della cauzione, sia essa provvisoria che definitiva, è volto a garantire, rispettivamente, l'affidabilità e la serietà dell'offerta presentata, oltre che della mancata sottoscrizione del contratto (con la provvisoria), e (con quella definitiva) l'esigenza di assicurare l'esecuzione del servizio stesso; né l'omessa menzione nel bando di gara delle garanzie partecipative è idonea ad escludere l'applicazione degli art. 75 e 113, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, le cui disposizioni hanno portata "eterointegrativa" (T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 28 luglio 2009 , n. 737), in quanto la relativa prescrizione di cui al d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 rappresenta norma cogente avente portata etero-integrativa, come tale applicabile agli appalti a prescindere dall'espresso richiamo contenuto nella legge di gara (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 10 marzo 2010 , n. 2646).

Ne consegue la fondatezza della censura, in quanto il Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario_nalle specie un documento unico di regolarità contributiva negativo

la mancata menzione del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione, non evidenzia la volontà del legislatore di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante

la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 a tenore del quale essa copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”.

Quest’ultimo è identificabile in qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile al concorrente vincitore, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali autodichiarati.

Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell’art. 48, d.lgs. 163/06, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell’ipotesi in cui la stessa accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, dei requisiti generali di partecipazione. Nell’uno e nell’altro caso trova infatti applicazione il più generale principio che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario.

Di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero 606  del 6 aprile 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

Le imprese ricorrenti hanno partecipato in raggruppamento temporaneo ad una procedura per l'affidamento in economia, mediante cottimo fiduciario, di lavori per il restauro conservativo e il consolidamento strutturale di un edificio in proprietà dell'intimato Comune di Chianciano. La lettera invito faceva carico ai partecipanti di presentare una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale per la partecipazione alle gare di appalto. Dopo avere conseguito l’aggiudicazione le ricorrenti sono però state escluse poiché l’Istituto Nazionale di Previdenza Sociale di Perugia, in sede di verifica sul possesso dei requisiti dichiarati, ha rilasciato a Ricorrente s.r.l. un documento unico di regolarità contributiva negativo. Con l’esclusione la stazione appaltante ha proceduto all'escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (in seguito: “Autorità”).

Tali provvedimenti sono stati impugnati con il presente ricorso, notificato il 7 maggio 2010 e depositato il 13 maggio 2010, lamentando, le ricorrenti, con primo motivo che l’art. 38, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, non stabilirebbe dette conseguenze per il mancato possesso dei requisiti generali per la partecipazione alle gare di appalto, a differenza di quanto previsto dall’art. 48 del medesimo decreto per il mancato possesso dei requisiti speciali, e deducendo, con secondo motivo, il difetto di proporzionalità in relazione all'automatismo con cui tali provvedimenti sono stati adottati.

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

La questione posta all'attenzione di questo Tribunale verte sulle conseguenze dell'esclusione da una procedura di affidamento di un contratto pubblico (nella specie, mediante cottimo fiduciario) avvenuta a seguito dell'accertamento, da parte della stazione appaltante, del mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione di cui all’art. 38, d.lgs. 163/06, in capo all’aggiudicataria. L'esclusione non è oggetto di contestazione; le censure si appuntano sulla segnalazione del fatto all'Autorità ai fini dell'iscrizione nel casellario informatico e sull'escussione della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante.

Quanto alla segnalazione, il Collegio evidenzia che trattasi di atto non provvedimentale il quale, pertanto, non incide nelle posizioni giuridiche delle ricorrenti (C.G.A. 29 maggio 2010, n. 424). L’Autorità dispone infatti di un potere valutativo in ordine alla rilevanza ed alla sussistenza del fatto per l'iscrizione nel casellario e deve esaminare eventuali elementi a discarico, che l'interessato ha il diritto di presentare. La conclusione si evince dalla determinazione n. 1/08 dell’Autorità medesima, in base alla quale essa non deve procedere all'iscrizione in caso di inesistenza dei presupposti o inconferenza della notizia comunicata dalla stazione appaltante (T.A.R. Lazio Roma III, 11 novembre 2009 n. 11068). Analogamente la determinazione dell’Autorità n. 1/2010 stabilisce che deve essere instaurato un contraddittorio con l’operatore economico escluso, prima di procedere all’iscrizione nel casellario.

Nel merito, il Collegio è ben consapevole della propria sentenza 23 giugno 2009, n. 1473, secondo cui l'escussione della cauzione provvisoria potrebbe aver luogo solo in caso di accertamento del mancato possesso dei requisiti speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici; tuttavia, alla luce delle sentenze della Sezione sesta del Consiglio di Stato 4 agosto 2009, nn. 4905 e 4907, ritiene di dover mutare indirizzo. Secondo tali pronunce, infatti, la possibilità di incamerare la cauzione discende direttamente dall’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 a tenore del quale essa copre “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”. Quest’ultimo è identificabile in qualunque ostacolo alla stipulazione riconducibile al concorrente vincitore, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto dei requisiti generali autodichiarati.

Il Collegio ritiene di aderire a tale impostazione poiché non può ritenersi che la mancata menzione del potere di escutere la cauzione provvisoria nel caso di mancato possesso dei requisiti generali di partecipazione, evidenzi la volontà del legislatore di impedire l'esercizio del relativo potere da parte della stazione appaltante.

Accedendo a tale interpretazione infatti si dovrebbe dubitare della legittimità costituzionale della normativa laddove, a fronte di una situazione fattuale identica consistente nella mancata sottoscrizione del contratto pubblico per un fatto dell'affidatario, stabilirebbe un trattamento diversificato a seconda che esso consista nel mancato possesso dei requisiti generali o speciali per la partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici.

Tale trattamento diversificato non avrebbe ragion d'essere e condurrebbe a dubitare della compatibilità della normativa con i principi di eguaglianza e di ragionevolezza di cui all’art. 3 Cost. L'interprete, a fronte di una normativa di difficile interpretazione, deve privilegiare le conclusioni ermeneutiche che conducono ad un risultato costituzionalmente legittimo, a fronte di un'alternativa che porti invece a dubitare della sua legittimità costituzionale.

Deve pertanto ritenersi che la menzione del potere della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria nel testo dell’art. 48, d.lgs. 163/06, abbia carattere descrittivo di una potestà che sussiste anche nell’ipotesi in cui la stessa accerti il mancato possesso, in capo al concorrente, dei requisiti generali di partecipazione. Nell’uno e nell’altro caso trova infatti applicazione il più generale principio che la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per il fatto (qualunque fatto) riconducibile all'affidatario.

la carenza di tutti i requisiti comporta l'escussione della cauzione provvisoria

L’interesse della ricorrente all’annullamento del provvedimento gravato_revoca aggiudicazione provvisoria_ permane tuttavia in relazione all’escussione della cauzione provvisoria, poiché questa é stata disposta come conseguenza di quello.

la cauzione provvisoria presentata dai partecipanti alle gare di appalto ha la funzione di garantire la stazione appaltante per la mancata sottoscrizione del contratto causato da un fatto riconducibile all’aggiudicatario, come previsto dall’art. 75, comma 6, d.lgs. 163/2006

e può quindi essere escussa laddove esso risulti carente sia dei requisiti speciali, che di quelli generali previsti per la partecipazione alle gare

Il Collegio ritiene che il rilascio del documento di regolarità contributiva negativo di cui si tratta fosse ostativo all’esecuzione dell’appalto aggiudicato alla ricorrente

Tratto dalla sentenza numero 1264  del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

La ricorrente ha contestato che in caso di mancato possesso dei requisiti generali possa essere applicata la cosiddetta triplice sanzione, ossia l’esclusione dalla gara congiuntamente all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione all’Autorità. Tale censura rappresenta un motivo nuovo e avrebbe quindi dovuto essere dedotta nel ricorso e non in memoria; in ogni caso è infondata poiché mentre l’impugnazione della segnalazione all’Autorità è stata dichiarata inammissibile, questa Sezione ha già statuito che la cauzione provvisoria presentata dai partecipanti alle gare di appalto ha la funzione di garantire la stazione appaltante per la mancata sottoscrizione del contratto causato da un fatto riconducibile all’aggiudicatario, come previsto dall’art. 75, comma 6, d.lgs. 163/2006, e può quindi essere escussa laddove esso risulti carente sia dei requisiti speciali, che di quelli generali previsti per la partecipazione alle gare (T.A.R. Toscana I, 6 aprile 2011, n. 606).

Nel caso di specie la stazione appaltante ha riscontrato un’irregolarità contributiva alla data del 27 ottobre 2009 attestata dalla Cassa Edile della provincia di Caserta. L’irregolarità è stata successivamente sanata il 3 dicembre 2009. A dire della ricorrente l’irregolarità in questione, ammontante a € 171,00 per il solo mese di giugno 2009, non potrebbe essere considerata grave; rileverebbe inoltre la successiva regolarizzazione e pertanto male avrebbe la stazione appaltante disposto la revoca dell’aggiudicazione. Per di più l’ irregolarità non sarebbe stata definitivamente accertata.

Il Collegio ritiene che il rilascio del documento di regolarità contributiva negativo di cui si tratta fosse ostativo all’esecuzione dell’appalto aggiudicato alla ricorrente

In primo luogo deve rilevarsi che non può essere presa in considerazione la successiva regolarizzazione effettuata dalla ricorrente, perché la regolarità contributiva deve essere posseduta fin dalla data di presentazione dell’offerta o della domanda di partecipazione e mantenuta per tutto il corso della gara medesima (C.d.S. IV, 12 marzo 2009 n. 1458). Non è contestato che nel caso di specie, alla data cui l’ente previdenziale riferisce l’irregolarità nel versamento dei contributi, la gara fosse in corso di espletamento.

Quanto alla definitività o meno dell’accertamento la ricorrente non offre alcuna prova in proposito e anzi, come correttamente dedotto dalla resistente, ha provveduto a regolarizzare la propria posizione dimostrando così con comportamento concludente che l’irregolarità accertata era definitiva.

Il mancato inoltro dell’avviso da parte della Cassa Edile non assume rilievo a questo proposito, poiché ha la funzione di invitare l’impresa alla regolarizzazione e non avrebbe cancellato l’irregolarità contributiva quale fatto storico ostativo alla partecipazione della ricorrente all’appalto di che trattasi

le gravi violazioni in materia contributiva sono quelle ostative al rilascio del durc

In tema di gravità dell’omissione contributiva, il Tar Toscana segnala che <<, all’art. 4, comma 2, lett. b), n. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 ha previsto, quale definizione legislativa della gravità delle violazioni in materia previdenziale ed assistenziale, che siano gravi proprio quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva e che sono appunto stabilite dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale di cui si tratta>>

Le stazioni appaltanti devono tenere in considerazione quanto disposto dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007.

Quest’ultimo all’art. 8, comma 3, ha stabilito un generale limite nella gravità delle violazioni contributive ai fini della partecipazione alle gare di appalto consistente, per quanto rileva nella presente sede, nella somma di € 100,00.

E’ ben vero che detto decreto non è attuativo del codice appalti, come rilevato nella sentenza della quarta sezione del Consiglio di Stato 24 febbraio 2011, n. 1228; tuttavia a parere del Collegio tale considerazione non autorizza a non ritenerlo vincolante.

Se, come sopra dimostrato, la determinazione del concetto di gravità delle violazioni alle norme in materia di contributi previdenziali ed assistenziali ostativa all’affidamento di contratti pubblici legittimamente può essere disposta anche da una normativa che non sia volta specificamente ad attuare il codice dei contratti pubblici, e ciò è avvenuto con il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale 24 ottobre 2007, ne segue che alla stazione appaltante intimata nel caso di specie non residuavano spazi di discrezionalità ed era pertanto vincolata a disporre la revoca dell’aggiudicazione disposta a favore della ricorrente.

OSSERVAZIONE:

l

a legge n. 106 del 2011_ Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70_Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia_(G.U. n. 160 del 12 luglio 2011)_, in vigore dal 13 luglio 2011 ci presenta la  seguente situazione

Art. 38. Requisiti di ordine generale
(art. 45, dir. 2004/18; art. 75, d.P.R. n. 554/1999; art. 17, d.P.R. n. 34/2000)

i) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti;

Ai fini del comma 1, lettera i), si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all'articolo 2, comma 2, del decreto-legge 25 settembre 2002, n. 210, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 novembre 2002, n. 266

A cura di Sonia Lazzini

Tratto dalla sentenza numero 1264  del 20 luglio 2011 pronunciata dal Tar Toscana, Firenze

Se pure il decreto suddetto non è stato emanato nell’attuazione del codice dei contratti pubblici, tuttavia è stato emesso dall’autorità amministrativa competente in materia di contribuzione previdenziale ed assistenziale, in attuazione di norme di legge aventi ad oggetto anche la partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti pubblici. Non si vede quindi per quali ragioni detto decreto non debba ritenersi vincolante per le stazioni appaltanti

L’azione amministrativa non può oggi essere concepita come svolgentesi in compartimenti non comunicanti tra loro, poiché tende sempre più a svilupparsi in modo interconnesso rispetto a tutti gli ambiti su cui incide. Neanche i blocchi normativi che disciplinano i diversi settori dell’azione amministrativa, a loro volta, possono quindi essere concepiti a compartimenti stagni poiché ciò che accade ad esempio nell’ambito delle gare di appalto per l’affidamento dei contratti pubblici può essere rilevante, per restare nell’ambito della materia oggetto di controversia, anche in relazione al diverso ambito di azione amministrativa volto all’applicazione della normativa previdenziale ed assistenziale.

Appare quindi logico che una normativa dettata in attuazione di quest’ultima possa spiegare effetti anche nell’ambito della contrattualistica pubblica, poiché i diversi settori amministrativi, in una logica modernamente sistemica e volta all’attuazione del principio di efficienza dell’amministrazione, non può non prendere in considerazione (ed anzi valorizzare) le diverse correlazioni esistenti fra gli stessi, al fine di un complessivo miglioramento dell’efficacia e dell’efficienza dell’azione amministrativa in tutti gli ambiti in cui si svolge.

Va poi sottolineata l’esigenza di disporre di definizioni normative uniformi in relazione a concetti elastici ed indeterminati, quali la “gravità” delle violazioni in materia previdenziale e contributiva, per evitare che possano essere variamente apprezzati da ciascuna stazione appaltante. L’opzione è stata fatta propria dal legislatore il quale, all’art. 4, comma 2, lett. b), n. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70 ha previsto, quale definizione legislativa della gravità delle violazioni in materia previdenziale ed assistenziale, che siano gravi proprio quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva e che sono appunto stabilite dal decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale di cui si tratta. Tale disposizione, ratione temporis, non è applicabile alla controversia in esame, tuttavia può essere assunta quale criterio ermeneutico a dimostrazione della volontà del legislatore di identificare un limite certo nella definizione della gravità delle violazioni alle norme in materia di contribuzione previdenziale ed assistenziale, ai fini della partecipazione alle gare di appalto.

Non hanno rilievo, nella presente sede, i richiami ad un presunto affidamento ingenerato dal rilascio pregresso di documenti positivi di regolarità contributiva poiché è onere dell’impresa interessata verificare puntualmente l’adempimento dei propri obblighi