Il risarcimento in forma specifica consiste nell’annullamento dell’aggiudicazione, senza alcun esborso da parte della pa

Si fanno sentire gli effetti della cd DIRETTIVA RICORSI:si stanno riducendo le fattispecie di risarcimento del danno da illegittima aggiudicazione

In presenza di un ricorso davanti al Tar, giustamente, la Stazione appaltante non sottoscrive il contratto finchè non conosce l’esito della sentenza

Il ricorso, in conclusione, è fondato e vanno conseguentemente accolte le domande di annullamento dell’aggiudicazione e dei verbali di gara, a partire dalla valutazione delle offerte tecniche.

Le domande di inefficacia del contratto e di subentro (e le connesse istanze ex art. 34, comma 1, lett. e), cod. proc. amm.), invece, vanno dichiarate inammissibili in quanto il contratto medesimo non risulta essere stato stipulato.

Va respinta, infine, la domanda di risarcimento per equivalente in quanto la parte ricorrente non ha allegato pregiudizi che non siano suscettibili di riparazione attraverso la presente pronuncia caducatoria.

Tratto dalla sentenza numero 218 del 26 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

Corte dei Conti competente per il danno erariale, giudice civile per la responsabilità civile extracontrattuale verso terzi

La locuzione << funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici>> di cui all’articolo 28 della Costituzione deve essere letta in adeguamento alla struttura e alle modalità con cui attualmente opera l’Amministrazione pubblica.

Diritti e doveri dei cittadini

Art. 28 della Costituzione

I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti.

In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici

Manifestamente infondata si appalesa la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20 e dell’articolo 5 del regio decreto legge 10 luglio 1924, n. 110, per violazione degli articoli 28 e 103, comma 2, della Costituzione, sollevata dall’appellante.

Premesso che per “diritto vivente” l’articolo 1 della legge n. 20 del 1994 incardina la giurisdizione della Corte dei conti qualora sia ravvisabile l'esistenza di un rapporto di servizio tra l'autore del danno e l'ente danneggiato e sui doveri ad esso inerenti, ricadendo invece nella giurisdizione ordinaria la responsabilità extracontrattuale verso enti terzi (ex plurimis: Cassazione, SS.UU. 25/02/2010, n. 4549), va osservato che la citata disposizione si inserisce armonicamente nel contesto delineato dalla Costituzione.

Circa la compatibilità della disciplina in questione con l’articolo 28 della Costituzione è sufficiente osservare che il precetto costituzionale, peraltro riguardante le ipotesi di danno indiretto, non esclude una interpretazione evolutiva del concetto della locuzione “funzionari e dipendenti dello Stato e degli enti pubblici” adeguata alla struttura e alle modalità con cui attualmente opera l’Amministrazione pubblica.

Interpretazione che si attaglia anche alla previsione contenuta nel comma 2 dell’articolo 103 della Costituzione. Quest’ultima disposizione, ancorché non abbia individuato una generale giurisdizione della Corte dei conti nella materia di contabilità pubblica, consente di attrarre nell’orbita della potestas iudicandi della Corte stessa tutte le controversie in cui sia ravvisabile una relazione funzionale caratterizzata dall'inserimento del soggetto danneggiante nell'iter procedimentale o nell'apparato organico dell'ente, tale da rendere il primo compartecipe dell'attività amministrativa del secondo (v. retro, 2.1).

Le "materie di contabilità pubblica" riservate dall'articolo 103, secondo comma, della Costituzione alla Corte dei conti ricomprendono attività che hanno ad oggetto beni che sono già entrati nelle disponibilità del soggetto pubblico e che danno luogo essenzialmente a rapporti di servizio tra tale soggetto pubblico e i titolari di suoi organi, “siano o meno legati da rapporto di pubblico impiego” (Corte costituzionale, sent. 8 novembre 1982, n. 185).

Sul punto é opportuno rammentare che configura compito del Giudice fornire, per quanto sia possibile, alle norme denunciate una interpretazione secundum Constitutionem, come più volte statuito dal Giudice delle leggi (ex plurimis: n. 453/1998, n. 354/1997 e n. 307/1996).

Nel delineato contesto nessun valore può assumere l’articolo 5 del R.D.L. 10 luglio 1924, n. 110 venendo in rilievo, ai fini del radicarsi della giurisdizione della Corte dei conti, l’esistenza di un rapporto di servizio

Tratto dalla sentenza numero 144 dell’ 11 febbraio 2011 pronunciata dalla Corte dei conti – Sezione Terza Centrale d’Appello

Danno erariale per uso privato di autovettura presa a noleggio con convenzione Consip

Successivamente alla stipula del contratto di noleggio la condotta del convenuto nell’utilizzo dell’autovettura appare ancor più meritevole di censura perché ha concretizzato un del tutto illegittimo utilizzo personale del mezzo

Il contratto di noleggio promosso e fortemente voluto dal prof. P_ appare, quindi, palesemente irragionevole, antieconomico e del tutto privo di giustificazioni.

Non rileva, poi, ad escludere la responsabilità del convenuto  il rispetto della disciplina (legge n. 488 del 1999 e “convenzione CONSIP” del 15 maggio 2001) in materia di forniture alle pubbliche amministrazioni.

Ed invero, tale disciplina attiene alla diversa materia dei contratti ad evidenza pubblica - stipulati delle pubbliche amministrazioni per lavori, opere, forniture, servizi – ed è finalizzata alla scelta del contraente oltreché al rispetto delle regole della concorrenza tra i soggetti offerenti.

L’applicazione della predetta normativa si aggiunge e non si sostituisce alla scelta – necessaria e prodromica - dell’Amministrazione di approvvigionarsi di beni o servizi in base alle reali esigenze di perseguimento del fine pubblico specifico.

Ed invero, soltanto in tali casi l’utilizzo del denaro pubblico appare giustificato.

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In merito all’elemento soggettivo il Collegio riscontra la presenza del dolo, derivante dalla intenzionalità con la quale il convenuto ha posto in essere l’intera operazione di noleggio e utilizzo improprio del mezzo, conoscendo il danno economico che veniva  così riportato dalle risorse pubbliche da lui gestite.

La particolare cura con la quale il prof. Piedimonte ha selezionato il colore e gli allestimenti dell’autovettura, nonché il mancato e sistematico rispetto delle  disposizioni regolamentari universitarie sull’utilizzo delle autovetture consentono di tracciare il quadro di un intenzionale disegno di sfruttamento improprio di una risorsa pubblica.

Tratto dalla sentenza numero 359 del 3  febbraio 2011 pronunciata dalla Corte dei Conti della Sicilia

Responsabilità amministrativa dell’allevatore per un danno erariale al Ministero delle Politiche Agricole

indebita percezione di sovvenzioni comunitarie all’agricoltura:davanti alla Corte dei Conti una ditta privata

Quanto all’elemento soggettivo, le condotte appaiono connotate da dolo, tenuto conto del fatto che per la percezione dei contributi comunitari l’interessata ha effettuato dichiarazioni di scienza che imprescindibilmente presupponevano coscienza e volontà dell’agire, consapevolezza del contenuto nonché piena cognizione degli effetti che tale agire era in grado di generare.

La Corte di Cassazione, con orientamento ormai consolidato (Ordinanza n. 4511 dell’1.03.2006), per discriminare la giurisdizione della Corte dei conti per danno erariale da quella ordinaria, tenuto conto del sempre più frequente operare dell'amministrazione al di fuori degli schemi del regolamento di contabilità di Stato e tramite soggetti in essa non organicamente inseriti, ha reputato irrilevante il titolo in base al quale la gestione del pubblico denaro è svolta.

In questa prospettiva, la qualità del soggetto non rappresenta un indicatore significativo, utilizzabile per selezionare il Giudice abilitato a giudicare in ordine al danno che quel medesimo soggetto si assume abbia cagionato.

Per far ciò, occorre, invece, avere riguardo alla natura del danno ed alla tipologia degli scopi perseguiti, cosicché ove il privato, cui siano erogati fondi pubblici, per sue censurabili condotte, incida negativamente sul modo d'essere del programma imposto dalla P.A., alla cui realizzazione esso è chiamato a partecipare con l'atto di concessione del contributo, e la incidenza della sua azione od omissione sia tale da poter determinare uno sviamento dalle finalità perseguite, esso realizza un danno per l'ente pubblico, anche sotto il mero profilo di precludere l’erogazione del finanziamento ad altri possibili beneficiari.

Occorre al riguardo, anche, richiamare la pronunzia della Suprema Corte di Cassazione (SS.UU. civili, ordinanza n. 5019 del 27 ottobre 2009 - 3 marzo 2010) con la quale, nel confermare la giurisdizione della Corte dei Conti in materia, si afferma che: “Nel caso dei contributi dati a soggetti estranei, questi rispondono per la diversa ragione che, pur essendo estranei, gestiscono risorse pubbliche vincolate all'impiego preventivato, sicché l'applicazione della disciplina della responsabilità amministrativa è, per così dire, diretta. Che i soggetti che debbono impiegare quelle risorse non siano funzionari della stessa o di altra pubblica amministrazione, ma privati, società o non, non rileva: l'assimilazione è ben assicurata dalla figura del rapporto di servizio (…)”.

Applicando tale criterio di valutazione, è indubitabile che nella vicenda in esame sussista la giurisdizione di questa Corte.

Tratto dalla sentenza numero 421 del 7 febbraio 2011 pronunciata dalla Corte dei Conti della Sicilia

DEVE ESSERE SEMPRE GARANTITA LA MASSIMA PARTECIPAZIONE POSSIBILE

Tutela della concorrenza – la Stazione appaltante deve cercare di favorire  e non restringere la platea dei partecipanti – nei bandi le clausole più restrittive devono essere opportune _ deve essere sempre garantita la massima partecipazione possibile

Nell'ambito delle gare pubbliche, costituiscono principi generali quello della massima partecipazione e della concorrenza.

Tali principi conducono ad una interpretazione che favorisce piuttosto che restringere la platea dei possibili concorrenti.

In caso di clausole equivoche o di dubbio significato nelle procedure di evidenza pubblica, purché ciò non confligga con il principio di parità di trattamento tra i concorrenti, deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara piuttosto che quella che la ostacoli (Consiglio Stato , sez. V, 12 ottobre 2010, n. 7403);

l’apposizione negli atti di indizione di una gara di clausole più restrittive rispetto a quello minime imposte dalla normativa in materia deve rispondere a precisi criteri di opportunità

la giurisprudenza è pacifica nell’affermare che - nelle procedure di gara - in assenza di clausole contrarie della lex specialis, le clausole devono essere intese in modo meno restrittivo al fine di garantire il principio della massima partecipazione (cfr., da ultimo, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 11 gennaio 2011, n. 85).

Tratto dalla sentenza numero 1653 del 22 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

IN SICILIA VI E' UN REALE RISCHIO ALLA TUTELA DELLA CONCORRENZA

Problemi nelle aggiudicazioni dEGLI appalto in Sicilia: trasmissione atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siracusa e alla Corte dei Conti

il sistema di aggiudicazione degli appalti in Sicilia si sta trasformando  in una “lotteria”, nella quale l’esecuzione dei lavori rimane affidata alla sorte ovvero all’eventuale esito di ricorsi giurisdizionali promossi dall’impresa seconda estratta, basati - nella maggior parte dei casi - su censure di carattere formale rilevate attraverso la cd “caccia all’errore” nella presentazione della domanda di partecipazione

Il Collegio non può fare a meno di rilevare in questa sede - come del resto già fatto in sede cautelare (cfr. ordinanze nn. 983/2010, 829/2010, 789/2010 e 738/2010) l’ormai ricorrente fenomeno dell’identità della percentuale di ribasso presentata dai concorrenti, che, di fatto, ha trasformato il sistema di aggiudicazione degli appalti in Sicilia in una “lotteria”, nella quale l’esecuzione dei lavori rimane affidata alla sorte ovvero all’eventuale esito di ricorsi giurisdizionali promossi dall’impresa seconda estratta, basati - nella maggior parte dei casi - su censure di carattere formale rilevate attraverso la cd “caccia all’errore” nella presentazione della domanda di partecipazione.

Nel caso in esame – ad eccezione della sola ditta Engineering & Constructions ALFA Edil s.r.l. con ribasso del 16,1341 - tutti i partecipanti e, ovviamente, tutti i 78 concorrenti ammessi alla gara hanno presentato l’offerta con la medesima percentuale di ribasso, pari a 7,3152 (cfr in particolare verbale n. 6 del 24/02/2010), mentre, per nozione di comune esperienza (art. 115 c.p.c.) appare di difficile probabilità statistica che l’identica percentuale di ribasso possa essere frutto di casualità, tenuto conto anche della disciplina introdotta dalla l.r. 20/2007 (applicata ratione temporis alla fattispecie in esame) che ha aumentato da 3 a 4 il numero delle cifre decimali da indicare nel ribasso percentuale offerto da ciascun concorrente (cfr. C.G.A. ord. n.343/2009 T.A.R. Sicilia - Palermo, sez II, ordinanza 325/2009). Tale generalizzato fenomeno - oltre a porsi in contrasto con i canoni di efficienza economica, competitività e reale concorrenza tra imprese - risulta sintomatico della violazione della regola della segretezza dell’offerta propria dell’evidenza pubblica e induce a ritenere che l’identità di un elevato numero di percentuale di ribasso oltre a influenzare le medie aritmetiche possa assumere i connotati di un ribasso d’asta concordato tra i concorrenti, idoneo a integrare gli estremi del reato di turbativa d’asta di cui all’art. 353 c.p.

Per le ragioni suesposte e per l’elevata incidenza statistica di tale fenomeno nella quasi totalità delle gare di appalto di lavori pubblici nella regione Siciliana, va disposta la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Siracusa, competente per territorio in relazione al luogo di svolgimento delle operazioni di gara, per la valutazione della sussistenza di eventuali ipotesi di reato nei fatti descritti; copia della presente ordinanza va trasmessa, altresì, alla Procura regionale della Corte dei Conti di Palermo, per quanto di competenza in relazione all’eventuale riscontro di danno erariale.

trato dalla sentenza numero 462 del 25 febbraio pronunciata dal Tar Sicilia, Catania

Il ricorrente vincitore rinuncia a eseguire la parte residua del contratto:riconosciuto il risarcimento per equivalente

Risarcimento in forma specifica – il ricorrente vincitore rinuncia ad eseguire la parte residua del contratto –quindi il risarcimento per equivalente – provati colpa della pa, nesso causale e danno subito – concorso di colpa del danneggiato per tardiva richiesta di sospensione del procedimento per la sottoscrizione del contratto – maggiore colpa della stazione appaltante per non aver rispettato il termine minimo di sottoscrizione del contratto e  per non aver tempestivamente comunicato l’avvenuta aggiudicazione

Applicazione dell’articolo 1227 cc: impresa che tardivamente richiede la sospensione del procedimento per sottoscrivere il contratto e la Stazione appaltante che non comunica in tempo l’avvenuta aggiudicazione né rispetta il termine dello stand still

Non si pone, peraltro, alcun problema di eventuale dichiarazione di inefficacia del contratto sottoscritto tra il Comune e il Consorzio controinteressato, avendo la ricorrente espressamente rinunciato a tale domanda, in ragione del fatto che, allo stato, non vi sarebbe più alcun interesse all’esecuzione della parte residua del servizio.

Deve, quindi, essere affrontata la questione del risarcimento del danno per equivalente.

A tale proposito appare opportuno premettere che il Collegio ritiene sufficientemente provati la colpa della stazione appaltante e il nesso causale tra la condotta di quest’ultima e il danno subito. Appare chiaro, infatti, come la lesione della posizione giuridica soggettiva fatta valere dalla ricorrente sia derivata dalla violazione delle regole dell’ordinaria diligenza in cui è incorso il Comune, sia al momento della predisposizione del fac-simile della dichiarazione da produrre per partecipare alla gara, sia al momento della valutazione dell’idoneità della documentazione prodotta dal Consorzio Controinteressata, ignorando orientamenti della giurisprudenza in ordine all’interpretazione dell’art. 38 con riferimento a tale categoria di soggetti (i consorzi, appunto) costanti, ben noti e facilmente reperibili.

Per quanto attiene alla misura del risarcimento dovuto, il nuovo codice del processo impone al giudice di valutare, in sede di quantificazione, il comportamento processuale tenuto dalla parte richiedente al fine di evitare o contenere il prodursi dello stesso.

Nel caso di specie, nonostante possa sembrare che la ricorrente abbia contribuito essa stessa, con la tardiva richiesta di sospensione del procedimento per la sottoscrizione del contratto, appare invero chiaro come il Comune abbia, al contrario, con il proprio comportamento, consentito il prodursi del danno, laddove ha omesso non solo il rispetto del periodo di stand-still, ma soprattutto la comunicazione all’odierna ricorrente dell’avvenuta aggiudicazione in tempo utile affinchè questa potesse tutelare la propria posizione prima della sottoscrizione del contratto.

Tratto dalla sentenza numero sentenza numero 331 del 24 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

avvalimento: si all'esclusione no all'escussione della cauzione provvisoria

Escussione della cauzione provvisoria – annullamento dell’aggiudicazione – avvalimento -  mancata dichiarazione sentenza di condanna per amministratore ditta ausiliaria – legittima escussione solo in caso di dichiarazioni mendaci – obbligatoria dichiarazione preventiva della Stazione appaltante di falsità nella dichiarazione – in mancanza, annullamento dell’escussione – viene confermata solo l’esclusione

la falsità della dichiarazione da cui consegue l’escussione della garanzia potrebbe derivare unicamente dall’omissione di condanne in grado di incidere sulla moralità del dichiarante.

Avendo il disciplinare imposto la dichiarazione di tutte le condanne, riservandosi all’amministrazione la loro valutazione ai fini della verifica del requisito della moralità professionale, l’omessa dichiarazione di talune di esse può costituire circostanza di per sé idonea a giustificare l’esclusione, stante l’espressa previsione in tal senso contenuta nella lex specialis.

Analoghe conclusioni non sono invece consentite riguardo all’escussione della garanzia, che è invece giustificata -ex art. 49- per il caso di dichiarazioni mendaci in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale. L’omissione di una qualunque condanna non è quindi in grado di integrare la fattispecie della dichiarazione mendace, che va invece riferita all’omessa dichiarazione di condanne valutate dall’amministrazione come incidenti sulla moralità dell’operatore.

Legittimo annullamento di aggiudicazione – ma illegittima escussione della relativa cauzione provvisoria – a causa della non veridicità di quanto dichiarato dall’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti di ordine generale.

Tratto dalla sentenza numero 89 del 25 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Abruzzo, Aquila

Risarcimento del danno ingiusto da inerzia gestionale: l’onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum spetta al ricorrente e non alla PA

Risarcimento del danno ingiusto da inerzia gestionale: l’onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum spetta al ricorrente e non alla PA

l’impresa deve  dimostrare (attraverso agevoli prove connesse ai bilanci di esercizio) di essere stata medio tempore improduttiva senza alcun utilizzo alternativo di lavoratori e di mezzi

Quali sono le prove che l’impresa deve portare a dimostrazione del proprio diritto ad ottenere il risarcimento per equivalente a seguito di mancata esclusione dell’aggiudicataria?

il metodo primario per la determinazione di base del lucro cessante va individuato nell’utile previsto nell’offerta, da esaminare nella sua disaggregazione analitica costituita dalle giustificazioni degli elementi costitutivi della stessa

Deve poi sul punto precisarsi che solo ove il pregiudizio non possa essere precisato nel suo preciso ammontare, operano in via analogica le quantificazioni basate sul cd. utile presuntivo in tema di recesso unilaterale della p.a. dal contratto di appalto di opere pubbliche, già previsto dall’art. 345 della l. 2248/1865 all. F, ripreso dall’art.122 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, ed infine recepito dall’art. 134 del D.lgvo n.163/2006 (10% del valore dell’appalto); tale calcolo forfetario di quantificazione massima del margine di profitto dell'appaltatore nei contratti (anche non di lavori) con l'Amministrazione deve essere infatti applicato in via rigorosamente residuale, e solo in assenza di migliori e puntuali indici rilevatori del danno subito (sul punto, cfr. Tar Lazio -Roma, sez. III n. 6366 del 2 luglio 2008).

Una volta individuato –in via analitica ovvero, in subordine, in via forfetaria- l’utile d’impresa che la ditta avrebbe conseguito ove avesse svolto il servizio, occorre poi verificare se la ricorrente riesca o meno a dimostrare (attraverso agevoli prove connesse ai bilanci di esercizio) di essere stata medio tempore improduttiva senza alcun utilizzo alternativo di lavoratori e di mezzi, secondo criteri prima specificati. E ciò con la conseguenza che solo nel caso in cui sia fornita la suddetta prova di inerzia gestionale potrà essere integralmente riconosciuto l’utile d’impresa; non si ritiene invece di esigere anche il principio di prova sulle opportunità alternative alle quali l’interessato ha dovuto rinunciare (es. Consiglio di Stato sez. V n. 6393 del 18 novembre 2002), poiché si ritiene tale adempimento non proporzionato nei confronti di una ditta che –confidando nella spettanza dell’appalto- può aver comprensibilmente ritenuto per quel periodo di non monitorare il mercato.

Invece, nell’ipotesi in cui emerga in modo esatto e documentato l’impiego alternativo delle risorse imprenditoriali, occorrerà detrarre dal risarcimento il relativo fatturato con una riduzione massima del 50%, per dar modo di riconoscere comunque un disagio organizzatorio e di programmazione d’impresa che la solerzia del danneggiato non può comunque paradossalmente svilire. Qualora sussista invece solo una mancata prova di immobilismo delle risorse aziendali (senza che venga contemporaneamente fornita una trasparente documentazione su specifici ripieghi), al danneggiato dovrà direttamente operarsi una decurtazione forfetaria del 50%, secondo analoghi e consolidati principi giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato sez. IV n. 4722 del 7 settembre 2007 e pronunce ivi richiamate).

Tratto dalla sentenza numero 112 del 26 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Abruzzo, Aquila

Il risarcimento del danno ingiusto da ritardo: il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda

non risarcibilità del danno derivante da ritardo puro

Ciò che si risarcisce non è una mera ed incondizionata aspettativa all'agire legittimo dell'Amministrazione, bensì, il mancato tempestivo conseguimento del bene della vita cui si anelava al momento della proposizione dell'istanza

La norma, infatti, subordina il risarcimento alla causazione di un danno ingiusto (ex art. 2043 c.c., seppure nell’interpretazione che la giurisprudenza più moderna attribuisce alla locuzione “danno ingiusto” rispetto alla dottrina e giurisprudenza tradizionali, limitate ai e dai parametri del non iure e contra ius), a sua volta generato (nesso di causalità) dalla tardiva conclusione del procedimento ovvero mediante una condotta illecita imputabile all'Amministrazione (come apparato) a titolo di dolo o colpa.

Della bontà del principio secondo il quale deve escludersi che si possa ammettere la risarcibilità del c. d. danno da ritardo puro, avuto riguardo ad una domanda risarcitoria riferita al danno derivante dal mero ritardo con il quale si è concluso il procedimento, indipendente dalla spettanza del bene della vita preteso, milita anche un argomento di natura storico-testuale: nel corso dei lavori preparatori che hanno condotto alla formulazione della disposizione contenuta nell’art. 2-bis della legge n. 241 del 1990 si era previsto (nella scorsa Legislatura ed in particolare nell'A.S. n. 1859) che:

- per un verso, sarebbe stato possibile riconoscere il risarcimento del danno "indipendentemente dalla spettanza del beneficio derivante dal provvedimento richiesto"

- per altro verso, al cittadino sarebbe spettato un indennizzo “per il mero ritardo” nell’adozione del provvedimento conclusivo del procedimento, indipendentemente dalla sussistenza del danno ingiusto.

Come è noto il disegno di legge non ha avuto seguito per la interruzione anticipata della Legislatura, ma il fatto che nella legge n. 69 del 2009, all'art. 7, non si rinvenga traccia degli incisi sopra trascritti è un argomento convincente a favore della tesi della non risarcibilità del danno derivante da ritardo puro (cfr., nello specifico, T.A.R. Veneto, Sez. III, 23 febbraio 2010 n. 496).

L’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda

gli esborsi ed, eventualmente, i mancati guadagni risarcibili sono quelli desumibili o ricostruibili sulla base di documentazione ufficiale e di ordine contabile-aziendale.

Tratto dalla sentenza numero 1720 del 24 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Legittima revoca di una proroga del servizio di brokeraggio assicurativo per mancata disponibilità della Compagnia di assicurazioni a prorogare le polizze

Motivi di urgenza giustificano l’immediata esecutività della nuova aggiudicazione al Broker primo classificato

Con il III motivo del ricorso introduttivo la ricorrente ha denunciato la violazione dell’art. 11, comma 10, del D.Lgs. 163/2006, in quanto la stazione appaltante avrebbe immotivatamente anticipato l’immissione nel servizio dell’aggiudicataria.

Sul punto va premesso in fatto che RICORRENTE. S.p.A., aggiudicataria della precedente gara, era in regime di proroga contrattuale fino al 31 dicembre 2009, disposta nelle more dell’espletamento della nuova gara, affidamento poi revocato con provvedimento del 4 dicembre, comunicato il successivo giorno 9.

La censura della ricorrente si appunta sul fatto che l’amministrazione non avrebbe potuto rivendicare l’urgenza di affidare il servizio, essendole essa direttamente addebitabile in dipendenza dell’immotivata revoca della proroga contrattuale già concessa ad Ricorrente S.p.A.

La censura è inammissibile.

Con il provvedimento n. 794 del 4 dicembre 2009 (doc. 2 id.), recante l’aggiudicazione definitiva a CONTROINTERESSATA - Service S.p.A., il Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera ha, infatti, preso atto dell’indisponibilità della Compagnia di assicurazione. S.p.A. a concedere la proroga contrattuale richiesta da Ricorrente S.p.A. dal 1 gennaio al 30 giugno 2010 e che, pertanto, la garanzia del rischio sarebbe cessata al 31 dicembre 2009: per tale ragione, al fine di dare continuità alle coperture assicurative indispensabili per l’operatività dell’Azienda, e disponendo già di un’aggiudicataria, ha deliberato di revocare la proroga ad Ricorrente S.p.A. e di affidare in via d’urgenza il servizio a CONTROINTERESSATA - Service S.p.A. contestualmente a far data dal 15 dicembre 2009.

Rafforza la suesposta conclusione il concorrente rilievo che la ricorrente si è limitata a denunciare l’illegittimità dell’anticipata immissione nel servizio di CONTROINTERESSATA - Service S.p.A. senza che alcun vizio sia stato formulato avverso la revoca della proroga contrattuale alla quale, pertanto, essa ha implicitamente prestato acquiescenza con la conseguente inoppugnabilità, in tale parte, del provvedimento del 4 dicembre 2009.

E’ principio pacifico che nel processo amministrativo, attraverso il rinvio esterno al codice di procedura civile contenuto nell’art. 39 cod. proc. amm., l'interesse a ricorrere è caratterizzato dalla presenza degli stessi requisiti che qualificano l'interesse ad agire di cui all'art. 100 c.p.c., vale a dire dalla prospettazione di una lesione concreta e attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall'effettiva utilità che potrebbe derivare a quest'ultimo dall'eventuale annullamento dell'atto impugnato.

Di conseguenza il ricorso ovvero la singola censura sono da ritenere inammissibili in tutte le ipotesi in cui, come nel caso di specie, l'annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non apporti alcun vantaggio al ricorrente (cfr ex multis: T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 17 dicembre 2010, n. 37190).

Peraltro, la violazione della clausola di "stand still", di cui all’art. 11 comma 10 del D.Lgs. n. 163 del 2006, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell'aggiudicazione, non potrebbe comunque comportare l'annullamento dell'aggiudicazione o l'inefficacia del contratto (cfr. T.A.R. Calabria Reggio Calabria, sez. I, 20 ottobre 2010, n. 942; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 14 luglio 2010, n. 16776).

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Tratto dalla sentenza numero 544 del 24 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Milano

Procedura annullata ma senza la dichiarazione di inefficacia del contratto né riconoscendo alcun risarcimento del danno perché non provato

La procedura di gara va, pertanto, interamente annullata, senza che la presente pronuncia travolga il capitolato speciale di gara ed il disciplinare tecnico (immuni dalle censure sollevate).

Non vi è luogo, tuttavia, ad una dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 122 cod. proc. amm., posto che non risulta che sia stato stipulato alcun contratto tra la stazione appaltante e la ditta aggiudicataria.

Non vi è luogo, inoltre, ad alcun risarcimento del danno, posto che la relativa domanda è stata avanzata dalla società ricorrente in modo del tutto generico (quasi di stile), senza che all’espressa riserva (contenuta nell’atto introduttivo) di quantificare il danno subìto “in corso di causa” sia poi seguita alcuna ulteriore precisazione negli ulteriori atti depositati in giudizio. Non si rinviene, pertanto, nella specie, alcun danno “subito e provato”, così come richiesto dall’art. 124, comma 1, cod. proc. amm.

Tratto dalla sentenza numero 206  del 25 febbraio 2011  pronunciata dal Tar Piemonte, Torino

Responsabilità precontrattuale: da una revoca legittima scaturisce l’obbligo di risarcire il danno ingiusto per culpa in contraendo

culpa in contraendo: comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno

La domanda di risarcimento del danno deve invece essere accolta, sotto il profilo della responsabilità pre-contrattuale ex art. 1337 cod. civ., sicuramente ravvisabile nella condotta tenuta dalla Provincia di Bari.

Sussiste perciò la responsabilità pre-contrattuale della Provincia di Bari, la quale, pur avendo adottato una legittima determinazione di revoca della gara, ha tenuto un contegno che risulta complessivamente contrario ai canoni della buona fede e correttezza, ingenerando nel raggruppamento aggiudicatario un affidamento, la cui violazione ha determinato un danno che è meritevole di adeguato ristoro.

Quanto alla culpa in contraendo, va censurato il comportamento dell’ente, che ha indetto la licitazione privata per la scelta delle imprese deputate a realizzare gli interventi di pulizia dei litorali con determinazione del 23 maggio 2001 (ed ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lotti posti in gara con determinazione del 13 agosto 2001), allorquando era stato già approvato il P.U.C. (con deliberazione del 10 aprile 2001) e la Regione Puglia aveva già deciso di assumere direttamente la gestione del demanio marittimo, ivi compresa la pulizia delle spiagge.

A tal proposito, costituisce ius receptum il principio secondo cui la legittimità dell’atto di revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell’Amministrazione, con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza (da intendersi in senso oggettivo), nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica preordinato alla selezione del contraente. L’espressa previsione nell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 dell’obbligo di indennizzare il privato, per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca, non fa venir meno la possibile responsabilità della stazione appaltante per violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto.

Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità pre-contrattuale dell’ente la reiezione della domanda di annullamento del provvedimento di revoca, poiché è provato che l’elusione delle aspettative dell’a.t.i. ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto. La responsabilità pre-contrattuale per la revoca della gara può infatti sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa (in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; Id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; Id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; Id. sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794; TAR Lazio, sez. II-quater, 2 aprile 2010 n. 5621; TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459).

Tratto dalla sentenza numero 320 del 24 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Puglia, Bari

Annullamento dell’ aggiudicazione, inefficacia del contratto, risarcimento in forma specifica, subentro contrattuale

Il ricorso va in definitiva accolto con conseguente annullamento dell’impugnata aggiudicazione definitiva.

Poiché dalla dichiarazioni rese in udienza dalla difesa del comune emerge che il contratto è stato stipulato, ne va dichiarata l’inefficacia con riguardo alle prestazioni ancora da eseguire alla data di pubblicazione della presente sentenza.

In accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica dev’essere, altresì, riconosciuto il diritto della ricorrente di conseguire l’aggiudicazione del contratto.

Tratto dalla sentenza numero 160  del 24 febbraio 2011pronunciata dal Tar Sardegna, Cagliari

Elementi soggetti e oggettivi per la dimostrazione del fatto illecito di cui all’articolo 2043 cc

Non esiste la responsabilità oggettiva della pa

Nella specie, infatti, non sussiste, come correttamente evidenziato dal primo giudice, l’elemento psicologico della colpa nell’attività della pubblica amministrazione che ha portato all’adozione del provvedimento che poi è stato annullato dal giudice amministrativo.

E la colpa, insieme con il dolo, sono elementi imprescindibili, ai sensi dell’art. 2043 del codice civile, perché si formi una fattispecie che possa dare luogo al danno ingiusto, mentre la mancanza dell’elemento psicologico (vale a dire la precisa predisposizione, anche derivante da superficialità o leggerezza ovvero da ignoranza di norme) non può dar luogo ad ipotesi di responsabilità, altrimenti si darebbe ingresso ad una fattispecie di responsabilità oggettiva (senza dolo e senza colpa) che il nostro ordinamento, salvo casi particolarissimi, non conosce.

Tratto dalla decisione numero 1184 del 24 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

L’insegnante danneggiata dal lancio di una biro di un alunno deve chiedere il danno davanti al giudice civile

NON C’È LA RESPONSABILITÀ DEL MINISTERO DELLA PUBBLICA ISTRUZIONE EX ART. 2087 C.C

Esulano dalla giurisdizione di questo Tribunale e sono di competenza del Giudice civile i profili attinenti ad un eventuale azione risarcitoria nei confronti dei genitori dell’alunno, responsabile del gesto, a titolo di "culpa in educando", previa dimostrazione dell’assenza di una "culpa in vigilando" da parte della docente

Orbene, il risarcimento del danno richiede la positiva verifica di tutti i requisiti previsti dalla legge: oltre alla lesione della situazione soggettiva di interesse tutelata dall'ordinamento, è indispensabile che sia accertata la colpa o il dolo dell'Amministrazione e che sussista un nesso causale tra l'illecito e il danno subito (Cons. Stato, IV, 14.6.2001, n. 3169).

La giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, I, 10.5.2007, n. 4251) ha evidenziato che compete in linea di principio alla parte ricorrente l'onere di prova, ai sensi dell'art. 2697 c.c., in quanto in materia di risarcimento danni si tratta in genere di documentazione in possesso della stessa parte ricorrente (T.A.R. Liguria, I, 21.4.2006, n. 391; T.A.R. Calabria, Catanzaro, 19.7.2001, n. 1162).

Nella fattispecie in esame, la prof. M_ lamenta i postumi permanenti della lesione subita all’occhio destro, verificatasi in classe ed, a supporto della pretesa risarcitoria, produce la relativa documentazione sanitaria.

La disamina delle modalità del sinistro porta ad escludere la configurabilità della responsabilità dell’Amministrazione. dal lancio di una biro con un elastico, utilizzato come fionda, ad opera di un alunno della classe, in cui la prof. M_ svolgeva le sue funzioni di docente.

Infatti il rapporto di derivazione immediata e diretta del danno dal fatto lesivo accertato presuppone comunque la prova della mancata osservanza delle elementari norme di sicurezza a tutela del lavoratore, ma nel caso di specie si è in presenza di un comportamento di un alunno della stessa classe della ricorrente.

Orbene non sussiste alcun nesso di causalità tra l'operato della Pubblica Amministrazione e l’adozione di misure cautelative, in quanto era la ricorrente, docente preposta alla classe, a dover espletare anche una funzione di vigilanza sugli alunni ai sensi dell'art. 2048 c.c..

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Tratto dalla sentenza numero 294  del 22 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Campania, Salerno

A seguito di illegittima aggiudicazione, il Tar , a progettazione quasi del tutto realizzata, decide di non concedere il subentro contrattuale ma il risarcimento per equivalente

ESCLUSO L’ERRORE SCUSABILE, VIENE RICONOSCIUTO IL DANNO PER EQUIVALENTE 

Ciò ritenuto, va tuttavia osservato che l’attività professionale in parola è ormai in parte significativa realizzata, essendosi conclusa la cruciale fase della progettazione, sicchè, pure tenuto conto della difficoltà di un subentro che porterebbe i nuovi aggiudicatari a dirigere lavori relativi ad un progetto altrui, il Collegio ritiene, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a., di non dichiarare inefficace il contratto e di privilegiare invece, esclusa la scusabilità dell’errore della p.a. per la obiettiva violazione della lex specialis della selezione, l’ipotesi di un risarcimento del danno per equivalente.

Danno in via equitativa stimato, anche tenuto conto della particolare natura dell’affidamento -tale da far presumere margini di guadagno superiori a quelli tipici dell’attività d’impresa- e della mancata qualificazione professionale subita dai ricorrenti, in misura pari al 15% dell’importo offerto dagli stessi (e quindi 95.000 euro, oltre IVA e accessori di legge, meno la percentuale di ribasso del 20%).

Tratto dalla sentenza numero 328 del 22 febbraio pronunciata dal Tar Puglia, Lecce

Legittima autotutela ma illecito comportamento: responsabilità precontrattuale di un Comune per sottostima del valore dell’appalto

DANNO ILLECITO INGIUSTO RICONOSCIUTO AL CONCORRENTE_IN CONCORSO DI COLPA PER NEGLIGENZA_ SOLO PER 10.000 EURO

la legittimità dell’intervento in autotutela non esclude l’illiceità civile della condotta serbata dal Comune - contraente imperito responsabile ai sensi degli artt. 1337 e 1338 c.c. – per aver tenuto un comportamento negligente con riferimento all’originaria indizione di gara in base ad una lex specialis illegittima in quanto contenente una base d’asta per sua stessa ammissione “clamorosamente sottodimensionata” rispetto all’oggetto dell’appalto. Il Comune va quindi ritenuto responsabile per aver indotto in errore il Consorzio Solaris sulla validità della gara e del contratto.

L’originaria illegittimità del bando - che è poi la stessa che ha dato giusta causa all’esercizio del potere di autotutela - ha sicuramente cagionato un danno in capo all’aggiudicatario, il quale però ad avviso del Collegio avrebbe potuto rendersi conto, con l’ordinaria diligenza, dell’incongruità della base d’asta ed intervenire sulla stazione appaltante ancor prima della presentazione dell’offerta.

Per quanto attiene alla quantificazione del danno, osserva il Collegio che la responsabilità precontrattuale dà diritto al risarcimento del danno nei limiti dell’interesse negativo, cioè del ristoro del tempo, del denaro e delle occasioni perdute per aver partecipato ad una gara illegittimamente bandita e, in quanto tale, legittimamente annullata.

Detto danno può liquidarsi in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., e tenendo conto del concorso di colpa della parte ricorrente, in € 10.000,00 (diecimila), oltre interessi legali dalla data di aggiudicazione del contratto (che ha concretizzato la condotta illecita) al soddisfo.

Tratto dalla sentenza numero 306 del 21 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Sicilia, Palermo

Inidoneo componente di una commissione per la ricerca del broker assicurativo

CONTROVERSIA SU UN AFFIDAMENTO SERVIZIO DI BROKERAGGIO ASSICURATIVO

Ciò chiarito sotto il profilo della procedura seguita, si deve convenire con il primo giudice**** circa la carenza dei requisiti rivestiti dal componente esterno della Commissione ai sensi dell’art. 84 (per non essere iscritto all’albo da almeno dieci anni , né essere professore universitario).

Peraltro, avuto riguardo alle finalità dell’art. 84, comma 8 del d. lgs. n. 163/2006, bisogna riconoscere come esso sia espressione del principio per cui i commissari devono essere “ periti peritorum” della materia sulla quale devono esprimere il loro delicato giudizio e che il possesso dei requisiti di cui si è discorso debba essere valutato anche in relazione ai concreti aspetti sui quali i medesimi devono formulare il loro giudizio” (Cons. St. 14.10.2009, n.6297).

Quindi, anche a voler prescindere dagli specifici requisiti indicati al comma 8 , la circostanza che il componente esterno non sia iscritto all’albo dei broker assicurativi essendo stato solo ammesso alla prova di idoneità per l’iscrizione nel registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi per la sessione 2007 dei relativi esami di Stato e rivesta il ruolo di collaboratore di un intermediario non iscritto nella sezione dei broker confligge con l’interesse pubblico a che la funzione di esperto esterno sia svolta da soggetto in grado di esprimere una adeguata valutazione.

Tratto dalla sentenza numero 1082 del 21 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

****Ecco la sentenza di primo grado_ Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste con la sentenza numero 828 del 17 dicembre 2009:

Ora, il Sig. MD è un soggetto esterno all’Amministrazione, non ancora iscritto all’apposito albo professionale dei broker – è stato solo ammesso alla prova orale di idoneità per l’iscrizione nel registro degli intermediari assicurativi e riassicurativi per la sessione 2007 dei relativi esami di Stato - e non in possesso della specifica competenza tecnica e professionale richiesta dalla suddetta norma, essendo egli un semplice “collaboratore” di un intermediario – tale AP – iscritto nella sezione E (ove sono inseriti coloro che posseggono solo cognizione adeguate all’attività di vendita dei prodotti assicurativi che trattano) e non nella sezione B, propria dei broker: l’art. 84, comma 8 prevede la possibilità di nominare componenti esterni professionisti con almeno dieci anni di iscrizione nei rispettivi albi professionali oppure professori universitari di ruolo, in ogni caso da scegliersi nell’ambito di elenchi formati sulla base di rose di candidati fornite rispettivamente dagli ordini professionali o dalle facoltà di appartenenza

Doverosa esclusione dalla gara per mancate dichiarazioni anche dei procuratori autorizzati ad impegnare legalmente la società partecipante

L’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui elenca le dichiarazioni di sussistenza dei requisiti morali e professionali richiesti ai fini della partecipazione alle procedure di gara, assume come destinatari tutti coloro che, in quanto titolari della rappresentanza dell’impresa, siano in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato

Nella fattispecie in esame non assume rilievo la questione dell’esatta individuazione dei soggetti che devono rendere la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 (soli amministratori o anche procuratori ad negozia), in quanto l’art. 5 punto 2 del disciplinare di gara, con formula più ampia rispetto a quella del citato art. 38, ha previsto, a pena di esclusione, l’indicazione dei nominativi degli amministratori muniti di rappresentanza e “delle persone autorizzate ad impegnare legalmente la Ditta”, che anche dovevano rendere le dichiarazioni inerenti l’insussistenza di cause di esclusione

Ciò premesso, si rileva che alcuni dei procuratori non indicati dalla ricorrente  avevano certamente il potere di impegnare legalmente l’impresa e avrebbero dovuto rendere le previste dichiarazioni

In sostanza, la ricorrente non ha .indicato e reso le prescritte dichiarazioni in relazioni a procuratori chiaramente in possesso di autorizzazioni idonee a impegnare legalmente la società e non può essere condivisa la tesi della appellata, tendente a sminuire il contenuto delle menzionate procure.

L’omessa indicazione di tali procuratori e l’omessa dichiarazione da parte degli stessi costituisce una violazione del disciplinare di gara, espressamente sanzionata a pena di esclusione, con conseguente illegittimità dell’ammissione della ricorrente all’ulteriore fase della procedura

Tratto dalla decisione numero 1078 del 21 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

In tema di acquiescenza alle norme di gara

l’avvenuta partecipazione alla gara anche senza la formulazione di riserve da parte della ricorrente non implicava affatto l’accettazione implicita della disciplina contenuta nel bando e nel relativo capitolato;ciò,anzitutto perchè – in via di principio - l’intenzione di prestare acquiescenza ad un atto amministrativo deve comunque risultare in modo chiaro ed irrefutabile dal compimento di atti ovvero da comportamenti assolutamente inconciliabili con una volontà del tutto diversa;inoltre (e sopratutto) perché, come sopra detto, nel caso in esame la disciplina del bando di gara non era di per sé immediatamente lesiva sicchè solo partecipando alla gara e solo conoscendo in seguito l’esito della stessa la società ricorrente in primo grado poteva in concreto decidere se prestare o meno acquiescenza agli atti posti in essere dalla Commissione di gara ed ai conseguenti provvedimenti di aggiudicazione posti in essere dall’Amministrazione in favore della controinteressata.

Tratto dalla decisione numero 1074  del 21 febbraio 2011 pronunciata dal Consiglio di Stato

Mancata presentazione della cauzione definitiva: annullamento aggiudicazione ed escussione della cauzione provvisoria

Escussione dovuta_ mancata sottoscrizione del contratto – omessa presentazione della cauzione definitiva – legittimo annullamento dell’aggiudicazione – legittima escussione della cauzione provvisoria – corretto utilizzo del fax  - spetta la ricevente provare il difetto di funzionamento

Mancata presentazione della cauzione definitiva: annullamento aggiudicazione ed escussione della cauzione provvisoria_ la revoca del contratto sarebbe imputabile alla ditta che non ha prodotto la documentazione richiesta per la stipula del contratto e non ha risposto all’invito a presentarsi

Corretto comportamento di una Stazione appaltante che revoca un’aggiudicazione << motivata dando atto che - “considerato che in relazione alla comunicazione del 31.10.2008 la ditta ricorrente non ha costituito la cauzione definitiva, non ha inviato nessuna comunicazione e non si è presentata alla stipula del contratto” - si ravvisava l’opportunità di revocare l’aggiudicazione, incamerare la cauzione provvisoria e provvedere alla comunicazione all’Autorità di Vigilanza, affidando l’appalto alla seconda classificata

Si deve, quindi, ritenere che la comunicazione in parola sia andata a buon fine e che, conseguentemente, l’omessa collaborazione della ditta ai fini della stipulazione del contratto sia stata legittimamente posta alla base del provvedimento di revoca (con legittima escussione della cauzione provvisoria)

tratto dallla sentenza numero 247 del 10 febbraio 2011 pronunciata dal Tar Lombardia, Brescia

AVVALIMENTO E RISCHIO DELLA POLIZZA PROVVISORIA

Avvalimento – utilizzo dei requisiti speciali di altre imprese – accrescimento imprese – maggiore offerte per la pa – il contratto di avvalimento è interno alle parti interessate – la mancata dimostrazione dei requisiti morali comporta l’escussione della cauzione provvisoria

La ratio dell’istituto dell’avvalimento  è di consentire l’utilizzo di requisiti, risor-se gestionali e qualificazioni di un soggetto diverso dal partecipante alla gara, così da consentire, attraverso quella specifica modalità asse-verata da un contratto, la completezza e la serietà dell’offerta

Si tratta, in definitiva, di una configurazione giuridica che con-tempera due esigenze diverse: da un lato, quella delle imprese che in-tendono crescere sotto un profilo gestionale e di qualificazione e con-seguono questo risultato, quanto meno in via graduale, attraverso lo specifico strumento previsto dall’articolo 49 d. lgs. n. 163/2006, dall’altro, quella delle pubbliche amministrazioni di poter scegliere tra offerte senz’altro idonee a soddisfare l’interesse pubblico al quale la procedura ad evidenza pubblica è preordinata.

Vale la pena di ricordare la norma:

Art. 49. Avvalimento

(artt. 47 e 48, dir. 2004/18; Art. 54, dir. 2004/17).

1. Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto.

2. Ai fini di quanto previsto nel comma 1 il concorrente allega, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria:

a) una sua dichiarazione verificabile ai sensi dell'articolo 48, attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria;

b) una sua dichiarazione circa il possesso da parte del concorrente medesimo dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38;

d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; 

e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34;

(lettera così modificata dall'articolo 3, comma 4, legge n. 166 del 2009)

f) in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto;

g) nel caso di avvalimento nei confronti di un'impresa che appartiene al medesimo gruppo in luogo del contratto di cui alla lettera f) l'impresa concorrente può presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale discendono i medesimi obblighi previsti dal comma 5.

3. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 38, lettera h) nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Trasmette inoltre gli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'articolo 6, comma 11.

Tratto da Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana  la decisione  numero 137 del 6 febbraio 2011

SULL’INEFFICACIA DEL CONTRATTO E’ COMPETENTE IL GIUDICE AMMINISTRATIVO

Risarcimento in forma specifica – rinnovazione della procedura – annullamento dell’aggiudicazione – declaratoria  di inefficacia del contratto - dalla conclusione del rinnovato procedimento di scelta del contraente - dalla scadenza del termine di quatto mesi, decorrenti dalla pubblicazione della sentenza

Il Tar dichiara inefficacia del contratto dalla conclusione del rinnovato procedimento di scelta del contraente per evitare discontinuità nella prestazione del servizio

Evidenziato che nell’ipotesi, nella specie ricorrente, di ammissione alla gara delle sole imprese rispettivamente promotrici del ricorso principale e di quello incidentale, entrambi fondati e volti a far valere l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controparte, deve essere tutelato l’interesse strumentale alla rinnovazione del procedimento selettivo (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 10 novembre 2010, n. 11);

Ritenuta la non accoglibilità, allo stato, della domanda risarcitoria (in forma specifica o per equivalente) articolata dall’impresa ricorrente principale, siccome correlata alla lesione dell’interesse all’aggiudicazione, di cui non è stata accertata, allo stato, la meritevolezza, in considerazione della natura solo strumentale dell’interesse legittimo di cui è stata riconosciuta la fondatezza;

Ritenuta invece la sussistenza dei presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto, eventualmente stipulato in conseguenza dell’annullato provvedimento di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., tenuto conto, in particolare, della durata del servizio oggetto di appalto (triennale con possibilità di rinnovo per altri due anni), che consente l’utile rinnovazione del procedimento di gara;

Ritenuto, tuttavia, di stabilire che l’inefficacia del contratto decorra dalla conclusione del rinnovato procedimento di scelta del contraente, onde evitare discontinuità nella prestazione del servizio di cui si tratta, indispensabile per la funzionalità dell’Azienda Ospedaliera, e comunque dalla scadenza del termine di quatto mesi, decorrenti dalla pubblicazione della presente decisione, da ritenersi congruo ai fini della rinnovazione del procedimento selettivo;

Ritenuto di dichiarare l’improcedibilità della domanda di accesso proposta ex art. 116 cod. proc. amm. dalla parte ricorrente e depositata il 15.7.2010, avente ad oggetto la documentazione che, sulla scorta dei verbali del 14.5.2009 e del 29.5.2009, la società Controinteressata s.p.a. avrebbe prodotto per gli effetti di cui all’art. 48 del codice dei contratti pubblici e le offerte tecniche delle imprese concorrenti diverse dalla controinteressata;

Ritenuto infine di condannare l’amministrazione intimata al rimborso delle spese di giudizio sostenute dalla parte ricorrente e da quella controinteressata, nella misura di € 2.000 per ciascuna;

tratto da Tar  Campania, Salermo   con la sentenza numero 284 del 17  febbraio 2011

DUBBI SUI PROCEDIMENTI IN SICILIA

In Sicilia, il Tar ha dubbi che l’identica percentuale di ribasso possa essere frutto di casualità

risulta sintomatico della violazione della regola della segretezza dell’offerta propria dell’evidenza pubblica e induce a ritenere che l’identità di un elevato numero di percentuale di ribasso oltre a influenzare le medie aritmetiche possa assumere i connotati di un ribasso d’asta concordato tra i concorrenti

va disposta la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Ragusa

Il Collegio non può fare a meno di rilevare in questa sede - come del resto già fatto in sede cautelare (cfr. ordinanze nn. 983/2010, 829/2010, 789/2010 e 738/2010) l’ormai ricorrente fenomeno dell’identità della percentuale di ribasso presentata dai concorrenti, che di fatto ha trasformato il sistema di aggiudicazione degli appalti in Sicilia in una “lotteria”, nella quale l’esecuzione dei lavori rimane affidata alla sorte ovvero all’eventuale esito di ricorsi giurisdizionali promossi dall’impresa seconda estratta, basati - nella maggior parte dei casi - su censure di carattere formale rilevate attraverso la cd “caccia all’errore” nella presentazione della domanda di partecipazione. Anche nel caso in esame, tutti i concorrenti ammessi alla gara hanno presentato l’offerta con la medesima percentuale di ribasso, pari a 7,3152, mentre, per nozione di comune esperienza (art. 115 c.p.c.) appare di difficile probabilità statistica che l’identica percentuale di ribasso possa essere frutto di casualità, tenuto conto anche della disciplina introdotta dalla l.r. 20/2007 (applicata ratione temporis alla fattispecie in esame) che ha aumentato da 3 a 4 il numero delle cifre decimali da indicare nel ribasso percentuale offerto da ciascun concorrente (cfr. C.G.A. ord. n.343/2009 T.A.R. Sicilia- Palermo, sez II, ordinanza 325/2009). Tale generalizzato fenomeno - oltre a porsi in contrasto con i canoni di efficienza economica, competitività e reale concorrenza tra imprese - risulta sintomatico della violazione della regola della segretezza dell’offerta propria dell’evidenza pubblica e induce a ritenere che l’identità di un elevato numero di percentuale di ribasso oltre a influenzare le medie aritmetiche possa assumere i connotati di un ribasso d’asta concordato tra i concorrenti, idoneo a integrare gli estremi del reato di turbativa d’asta di cui all’art. 353 c.p.

Per le ragioni suesposte e per l’elevata incidenza statistica di tale fenomeno nella quasi totalità delle gare di appalto di lavori pubblici nella regione Siciliana, va disposta la trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Ragusa, competente per territorio in relazione al luogo di svolgimento delle operazioni di gara, per la valutazione della sussistenza di eventuali ipotesi di reato nei fatti descritti; copia della presente ordinanza va trasmessa, altresì, alla Procura regionale della Corte dei Conti di Palermo, per quanto di competenza in relazione all’eventuale riscontro di danno erariale

tratto dal Tar  Sicilia, Catania   con la sentenza numero 417 del 18  febbraio 2011